Assinala-se hoje em Portugal do Dia Mundial dos Direitos do Consumidor e o aniversário da primeira mensagem do Presidente John Fritzgerald Kennedy sobre os direitos do consumidor.Associamo-nos a esta iniciativa com a publicação de um texto sobre o princípio geral da boa fé na contratação por adesão e que constitui nos nossos dias uma parte significativa dos contratos que os consumidores celebram.
I - INTRODUÇÃO
A sociedade industrial trouxe as grandes concentrações urbanas e profundas desigualdades. Nasce a sociedade de massas. E, nesta, é impossível manter a negociação individualizada dos contratos. Grande número de contratos passa a ser predisposto pela parte económico-socialmente mais forte, de modo que aos destinatários apenas resta aderir ou abster-se. O diálogo particular desaparece.
Nestes últimos tempos, a evolução do instituto contratual traduziu-se numa como que “objectivação do contrato”, na medida em que o elemento subjectivo foi perdendo importância com a consequente maior relevância do elemento objectivo da declaração.
Esta situação veio introduzir fenómenos de restrição da liberdade contratual.
Assim, nos contratos de adesão, também conhecidos como «contratos-standard» ou integrando cláusulas contratuais gerais, podem-se verificar algumas das mais significativas formas de restrição da liberdade contratual.
Mas, poderá ainda falar-se, nessas circunstâncias, em contrato ? A que fica reduzida a autonomia privada ?
Com efeito, não há para o aderente liberdade de criação de tipos negociais, nem liberdade de estipulação. Nem sequer há, na maior parte dos casos, liberdade económica de celebração, porque o aderente não pode prescindir de bens ou serviços essenciais.
Mas há a liberdade jurídica de celebração. Desde que o aderente consentiu, fica vinculado («pacta sunt servanda»).
Assim, contrato de adesão é aquele cujo conteúdo pré-contratual foi pré-fixado, total ou parcialmente, por uma das partes, a fim de ser utilizado, sem discussão de forma abstracta e geral, na sua contratação futura.
O elemento essencial do contrato de adesão é a ausência de uma fase negociatória no «iter negotii», a falta de um debate prévio com a função das negociações contratuais (Mota Pinto, Contratos de Adesão, R.D.E.S., Ano XX, Abril-Dezembro 1973, pg. 125).
Estes contratos têm subjacente a organização empresarial e a sua intervenção no mercado, na maioria das vezes, consistindo, fundamentalmente, no seguinte: - quem, pelas suas actividades económicas, se acha na necessidade de estabelecer um conjunto indeterminado de negócios de conteúdo idêntico, com um número indeterminado de pessoas, formula antecipadamente um esquema negocial, com um complexo de cláusulas, uniformes, aplicáveis a todas as relações jurídicas, semelhantes, que ficam assim sujeitas a um mesmo regime contratual; as pessoas que, por seu lado, desejam estabelecer negócios com aquele, para fornecimento de produtos ou serviços, não discutem singularmente as cláusulas do contrato, mas limitam-se a aceitá-las em bloco, as quais foram elaboradas unilateralmente pela outra parte.
São contratos de adesão pois a contra-parte interessada no negócio (o aderente) se limita a aderir ao esquema negocial já antecipadamente elaborado pela outra parte ou por terceiro (predisponente).
Este fenómeno de contratação uniforme tem vantagens indiscutíveis na gestão das empresas pela racionalização e economia de meios que proporciona, facilitando e acelerando a conclusão dos negócios, assegurando à empresa uniformidade de critérios nos negócios, impedindo o arbítrio dos seus representantes, permitindo um mais fácil controle das relações estabelecidas com os aderentes, supera as deficiências e desactualização das leis, através de um regime contratual elaborado de acordo com a realidade do mercado e permitindo uma maior segurança nas relações jurídicas pois a regulação exaustiva da relação contratual evita dúvidas e incertezas, assim diminuindo os litígios.
No reverso da medalha, poderão advir prejuízos para os aderentes, os quais ficam privados de negociar o conteúdo do contrato ou de influenciarem de acordo com os seus interesses, estando sujeitos a cláusulas pré-estabelecidas pela contra-parte que, assim, unilateralmente, estabeleceu o conteúdo do negócio, podendo suceder que as cláusulas que compõem o contrato de adesão visem realizar exclusivamente os interesses do predisponente, com a consequente imposição de riscos e sacrifícios aos aderentes, mais gravosos que aqueles que lhe corresponderiam com base em normas legais supletivas que foram fixadas para conseguir uma justa composição de interesses em conflito.
No domínio da contratação baseada em condições negociais gerais, ocorre tipicamente uma perturbação do equilíbrio negociatório, já que as cláusulas aparecem como unilateralmente predispostas para uma série de contratos, acabando por integrar-se no contrato singular sem que a contraparte do utilizar tenha qualquer possibilidade de influir nos respectivos termos. Permanece aqui implícita uma certa “posição de poder” do utilizador, resultante do próprio modo de formação do contrato, que lhe permite perseverar num regulamento negocial próprio, independentemente da interiorizada concordância do seu parceiro negocial.
Partindo da liberdade negocial, a ordem jurídica deixa ao critério das partes a fixação dos respectivos direitos e deveres, no quadro de uma livre auto-determinação e correspondente auto-responsabilidade, reconhecendo simultaneamente o carácter vinculativo, enquanto lex contractus, ao acordo por esse modo alcançado.
A obtenção de uma razoável repartição de direitos e deveres pressupõe, na lógica do sistema jurídico, um aproximado equilíbrio negociatório das partes, a fim de que qualquer uma delas tenha a possibilidade de defender e concretizar, de forma adequada, os seus próprios interesses.
Surge assim como legítimo que a ordem jurídica se preocupe em tutelar a contraparte do utilizador, tendo em conta os perigos que para ela tipicamente resultam do puro emprego, em si próprio, de condições negociais gerais, independentemente da posição de mercado do utilizador.
A ordem jurídica pretende, assim, impedir o abuso da liberdade de conformação do contrato, por parte do utilizador, que tipicamente se manifesta na contratação baseada em condições negociais gerais, visando compensar os efeitos perversos que, em termos de liberdade contratual, resultam do jogo articulado da unilateral predisposição e da impossibilidade de o aderente exercer influência na composição negocial de interesses.
É neste contexto que se insere a intenção legislativa que se consubstancia na introdução, no ordenamento jurídico nacional, do regime das cláusulas contratuais gerais.
II - CONCEITO DE CLÁUSULA CONTRATUAL GERAL
Nestes últimos tempos, a evolução do instituto contratual traduziu-se numa como que “objectivação do contrato”, na medida em que o elemento subjectivo foi perdendo importância com a consequente maior relevância do elemento objectivo da declaração.
Esta situação veio introduzir fenómenos de restrição da liberdade contratual.
Assim, nos contratos de adesão, também conhecidos como «contratos-standard» ou integrando cláusulas contratuais gerais, podem-se verificar algumas das mais significativas formas de restrição da liberdade contratual.
Mas, poderá ainda falar-se, nessas circunstâncias, em contrato ? A que fica reduzida a autonomia privada ?
Com efeito, não há para o aderente liberdade de criação de tipos negociais, nem liberdade de estipulação. Nem sequer há, na maior parte dos casos, liberdade económica de celebração, porque o aderente não pode prescindir de bens ou serviços essenciais.
Mas há a liberdade jurídica de celebração. Desde que o aderente consentiu, fica vinculado («pacta sunt servanda»).
Assim, contrato de adesão é aquele cujo conteúdo pré-contratual foi pré-fixado, total ou parcialmente, por uma das partes, a fim de ser utilizado, sem discussão de forma abstracta e geral, na sua contratação futura.
O elemento essencial do contrato de adesão é a ausência de uma fase negociatória no «iter negotii», a falta de um debate prévio com a função das negociações contratuais (Mota Pinto, Contratos de Adesão, R.D.E.S., Ano XX, Abril-Dezembro 1973, pg. 125).
Estes contratos têm subjacente a organização empresarial e a sua intervenção no mercado, na maioria das vezes, consistindo, fundamentalmente, no seguinte: - quem, pelas suas actividades económicas, se acha na necessidade de estabelecer um conjunto indeterminado de negócios de conteúdo idêntico, com um número indeterminado de pessoas, formula antecipadamente um esquema negocial, com um complexo de cláusulas, uniformes, aplicáveis a todas as relações jurídicas, semelhantes, que ficam assim sujeitas a um mesmo regime contratual; as pessoas que, por seu lado, desejam estabelecer negócios com aquele, para fornecimento de produtos ou serviços, não discutem singularmente as cláusulas do contrato, mas limitam-se a aceitá-las em bloco, as quais foram elaboradas unilateralmente pela outra parte.
São contratos de adesão pois a contra-parte interessada no negócio (o aderente) se limita a aderir ao esquema negocial já antecipadamente elaborado pela outra parte ou por terceiro (predisponente).
Este fenómeno de contratação uniforme tem vantagens indiscutíveis na gestão das empresas pela racionalização e economia de meios que proporciona, facilitando e acelerando a conclusão dos negócios, assegurando à empresa uniformidade de critérios nos negócios, impedindo o arbítrio dos seus representantes, permitindo um mais fácil controle das relações estabelecidas com os aderentes, supera as deficiências e desactualização das leis, através de um regime contratual elaborado de acordo com a realidade do mercado e permitindo uma maior segurança nas relações jurídicas pois a regulação exaustiva da relação contratual evita dúvidas e incertezas, assim diminuindo os litígios.
No reverso da medalha, poderão advir prejuízos para os aderentes, os quais ficam privados de negociar o conteúdo do contrato ou de influenciarem de acordo com os seus interesses, estando sujeitos a cláusulas pré-estabelecidas pela contra-parte que, assim, unilateralmente, estabeleceu o conteúdo do negócio, podendo suceder que as cláusulas que compõem o contrato de adesão visem realizar exclusivamente os interesses do predisponente, com a consequente imposição de riscos e sacrifícios aos aderentes, mais gravosos que aqueles que lhe corresponderiam com base em normas legais supletivas que foram fixadas para conseguir uma justa composição de interesses em conflito.
No domínio da contratação baseada em condições negociais gerais, ocorre tipicamente uma perturbação do equilíbrio negociatório, já que as cláusulas aparecem como unilateralmente predispostas para uma série de contratos, acabando por integrar-se no contrato singular sem que a contraparte do utilizar tenha qualquer possibilidade de influir nos respectivos termos. Permanece aqui implícita uma certa “posição de poder” do utilizador, resultante do próprio modo de formação do contrato, que lhe permite perseverar num regulamento negocial próprio, independentemente da interiorizada concordância do seu parceiro negocial.
Partindo da liberdade negocial, a ordem jurídica deixa ao critério das partes a fixação dos respectivos direitos e deveres, no quadro de uma livre auto-determinação e correspondente auto-responsabilidade, reconhecendo simultaneamente o carácter vinculativo, enquanto lex contractus, ao acordo por esse modo alcançado.
A obtenção de uma razoável repartição de direitos e deveres pressupõe, na lógica do sistema jurídico, um aproximado equilíbrio negociatório das partes, a fim de que qualquer uma delas tenha a possibilidade de defender e concretizar, de forma adequada, os seus próprios interesses.
Surge assim como legítimo que a ordem jurídica se preocupe em tutelar a contraparte do utilizador, tendo em conta os perigos que para ela tipicamente resultam do puro emprego, em si próprio, de condições negociais gerais, independentemente da posição de mercado do utilizador.
A ordem jurídica pretende, assim, impedir o abuso da liberdade de conformação do contrato, por parte do utilizador, que tipicamente se manifesta na contratação baseada em condições negociais gerais, visando compensar os efeitos perversos que, em termos de liberdade contratual, resultam do jogo articulado da unilateral predisposição e da impossibilidade de o aderente exercer influência na composição negocial de interesses.
É neste contexto que se insere a intenção legislativa que se consubstancia na introdução, no ordenamento jurídico nacional, do regime das cláusulas contratuais gerais.
II - CONCEITO DE CLÁUSULA CONTRATUAL GERAL
O conceito de cláusula contratual geral encontra-se definido nos artigos 1.º a 3.º do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro (com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 220/95, de 31 de Agosto, Declaração de Rectificação n.º 114-B/95, publicada no Diário da República I.ª série-A n.º 201/95 - Suplemento, e pelo Decreto-Lei n.º 249/99, de 7 de Julho), designadamente: -
a) - as cláusulas contratuais elaboradas sem prévia negociação individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitem, respectivamente, a subscrever ou aceitar;
b) - as cláusulas inseridas em contratos individualizados mas cujo conteúdo previamente elaborado o destinatário não pode influenciar;
c) - independentemente da forma da sua comunicação (formulários, tabuletas de aviso ao público ou outras), da extensão que assumam ou que venham a apresentar nos contratos a que se destinem, do conteúdo que as informe ou de terem sido elaboradas pelo proponente, pelo destinatário ou por terceiros.
São excluídas do âmbito deste diploma (artigo 3.º): -
a) - as cláusulas típicas aprovadas pelo legislador;
b) - as cláusulas que resultem de tratados ou convenções internacionais vigentes em Portugal;
c) - os contratos submetidos a normas de direito público;
d) - os actos de direito da família ou do direito das sucessões;
e) - as cláusulas de instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho.
Em conclusão, as cláusulas contratuais gerais são proposições pré-elaboradas que proponentes ou destinatários indeterminados se limitam a propor ou a aceitar, cujo conceito engloba dois elementos essenciais: -
a) - a pré-formulação na medida em que se trata de estipulações predispostas;
b) - a generalidade na medida em que se destinam ou a ser propostas a destinatários indeterminados ou a ser subscritas por proponentes indeterminados; e
c) - a rigidez ou imodificabilidade uma vez que são elaboradas sem prévia negociação individual, de tal modo que sejam aceites em bloco por quem as subscreve ou aceite, não tendo os intervenientes possibilidade de modificar o seu conteúdo.
Não sendo elementos essenciais na sua qualificaçãoa sua qualificaç e minuciosas;, os contratos-tipo integrados por cláusulas contratuais gerais, apresentam ainda as seguintes características: -
a) - a desigualdade entre as partes uma vez que o proponente goza normalmente de superioridade económica e científica em relação ao aderente;
b) - a complexidade na medida em que, regra geral, as cláusulas contratuais gerais incluídas nos contratos de adesão são muito numerosas e minuciosas;
c) - a natureza formulária que se traduz na inserção das cláusulas em formulários ou documentos escritos extensos.
No quadro europeu, o Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro (com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 220/95, de 31 de Agosto, e pelo Decreto-Lei n.º 249/99, de 7 de Julho), constitui um diploma legislativo exemplar, não obstante persistirem no seu enunciado inúmeros conceitos indeterminados que a concretização jurisprudencial teve (e tem) necessidade de preencher (v.g. a boa fé, quadro negocial padronizado, valores fundamentais do direito relevantes em face da situação considerada, objectivo que as partes visam atingir negocialmente, antecipações de cumprimento exageradas, prazos excessivos ou sem justificação, sem compensação adequada, razão atendível que as partes tenham convencionado, data limite fixada excessivamente distante do termo do contrato, sem pré-aviso razoável, locais, horários ou modos de cumprimento despropositados ou inconvenientes, formalidades que a lei não prevê ou comportamentos supérfluos, preço final excessivamente elevado).
Por seu turno, a Directiva n.º 93/13/CE do Conselho de 5 de Abril de 1993 define no seu artigo 3.º o conceito de «cláusula abusiva» como a cláusula contratual que não tenha sido objecto de negociação individual e quando, a despeito da exigência de boa fé, der origem a um desequilíbrio significativo em detrimento do consumidor, entre os direitos e obrigações das partes concorrentes no contrato.
É no contexto da transposição desta Directiva que o Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, sofreu as alterações operadas pelo Decreto-Lei n.º 220/95, de 31 de Agosto, e pelo Decreto-Lei n.º 249/99, de 7 de Julho.
O Anexo desta Directiva inclui um conjunto significativo de exemplos de cláusulas abusivas.
III - DEVERES DE COMUNICAÇÃO E DE INFORMAÇÃO
Estabelece o artigo 5.º, n.os 1 e 2 do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, que as cláusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na íntegra aos aderentes que se limitem a subscrevê-las ou a aceitá-las, devendo a comunicação ser feita de modo adequado e com a antecedência necessária para que, tendo em conta a importância do contrato e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efectivo por quem use de comum diligência.
O ónus da prova da comunicação adequada e efectiva cabe ao contratante determinado que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais (n.º 3 do mesmo artigo) (Ac. RC de 22/01/2002 in CJ, I, pg. 16; Ac. RC de 18/03/2003 in CJ, II, pg. 16).
Exige-se, em primeiro lugar, que as condições gerais sejam integralmente comunicadas à contraparte, impondo-se, para além disso, que tal comunicação se realize de modo adequado e com a antecedência necessária para que, tendo em conta a importância do contrato e a complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento efectivo pelo contraente que actue com a diligência comum.
Com a exigência de comunicação à contraparte das condições gerais como pressuposto de inclusão no contrato singular, está em causa como que uma forma qualificada de dar conhecimento do projecto negocial. Com efeito, a comunicação não só deverá ser completa, abrangendo a globalidade das condições negociais em causa, como deverá mostrar-se idónea para a produção de um certo resultado: - tornar possível o real conhecimento das cláusulas pela contraparte.
Deste modo, para além de ter de dar a conhecer ou transmitir ao parceiro contratual as condições gerais que pretende inserir no contrato, o utilizador deverá ainda preocupar-se com o modo como dá cumprimento a essa exigência, pois, sendo certo que este pode variar na sua configuração concreta, e mesmo no que concerne ao momento em que é realizado, permanece como fundamental o imperativo de proporcionar à contraparte a possibilidade de, razoavelmente, tomar conhecimento do clausulado, configurando-se esse dever de comunicar como uma obrigação de meios (Ac. RL de 01/07/1999 in CJ, IV, pg. 83).
De todo o modo, já não se exige que o cliente venha efectivamente a conhecer as cláusulas contratuais gerais que estão na base do contrato. Na verdade, a imposição ao utilizador deste ónus de comunicação tem como correlativo, do lado do aderente, a necessidade de adopção de uma conduta que possa ter-se como razoável ou exigível. Tal conduta é aferida segundo o critério abstracto da diligência comum, o que nos reconduz ao cuidado ou zelo normal do tipo médio de agente pressuposto pela ordem jurídica, colocado na situação em causa. Ora, bem pode suceder que o comportamento do cliente não corresponda àquele padrão de diligência, pelo que se abre a possibilidade de este não vir a ter, de facto, conhecimento real das condições negociais gerais, que vão integrar, não obstante, o conteúdo do contrato singular.
Dispõe ainda o artigo 6.º do mesmo Decreto-Lei n.º 446/85 que o contratante determinado que recorra a cláusulas contratuais gerais deve informar, de acordo com as circunstâncias, a outra parte dos aspectos nela compreendidos cuja aclaração se justifique, devendo ainda ser prestados todos os esclarecimentos razoáveis solicitados.
Assim, à necessidade de comunicar as condições gerais acresce, em certas situações, uma particular exigência de informação. Com efeito, o utilizador está obrigado a informar o seu parceiro contratual, de acordo com as circunstâncias, sobre determinados aspectos compreendidos nas condições gerais cuja aclaração se justifique. Com a consagração desta específica exigência de informar, há um reforço da ideia de tentar pôr à disposição da contraparte os elementos necessários à formação de uma decisão negocial responsável. Trata-se de uma projecção particular, ainda que com especificidades, do dever pré-contratual de esclarecimento, que a boa fé faz recair, em geral, sobre os contratantes, estando assim, em perfeita sintonia com o disposto no artigo 227.º do Código Civil (Ac. STJ de 02/11/2004 in CJ-STJ, III, pg. 104).
O que se visa aqui é que o utilizador clarifique aqueles concretos pontos do regulamento contratual predisposto que postulem, nas particulares circunstâncias do caso, uma advertência suplementar, de forma a que a contraparte tome consciência do seu significado e alcance no quadro global do programa contratual. Saber quando é que se justifica, de facto, uma aclaração de certos aspectos do conteúdo regulativo predisposto, é sempre algo, todavia, que só poderá verdadeiramente dilucidar-se face ao circunstancialismo da situação contratual em causa.
A manifesta violação do dever de informação é susceptível de diminuir a relação de confiança existente entre as partes e a formação esclarecida do contrato - o que inclui o conhecimento antecipado, tanto quanto possível, dos deveres e dos encargos - não se podendo extrair uma relação sólida de confiança de um contrato que omite elementos que as normas legais aplicáveis consideram essenciais consubstanciando violação concreta do princípio da boa fé.
A falta de observância destes deveres de comunicação e de informação implica a exclusão dos contratos singulares das cláusulas que não tenham sido comunicadas de acordo com as regras legais exigidas e das cláusulas comunicadas com violação do dever de informação, de molde que não seja de esperar o seu conhecimento efectivo (artigo 8.º, alíneas a), e b), do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro).
Consideram-se ainda excluídas dos contratos singulares as cláusulas que, pelo contexto em que surjam, pela epígrafe que as precede ou pela sua apresentação gráfica, passem despercebidas a um contratante normal, colocado na posição do contratante real e as cláusulas inseridas em formulários, depois da assinatura de algum dos contratantes (artigo 8.º, alíneas c), e d), do citado Decreto-Lei n.º 446/85) (Ac. RC de 30/11/2004 in CJ, V, pg. 28).
A lógica do mútuo consenso como pressuposto da vigência das condições gerais está também subjacente à norma que proíbe as chamadas cláusulas-surpresa. Parte-se da ideia de que determinados factores externos ligados à conclusão do contrato, como a epígrafe das cláusulas, o contexto em que surgem ou a sua apresentação gráfica, evidenciam, só por si, a falta de uma verdadeira concordância do aderente relativamente ao conteúdo regulativo nelas consagrado. Deste modo, aparece como razoável impedir a sua inclusão no contrato singular, já que não chega a formar-se, quanto a tais cláusulas, nem sequer formalmente, o necessário acordo das partes (Ac. RL de 08/05/2003 in CJ, III, pg. 73; Ac. RL de 13/05/2003 in CJ, III, pg. 75; Ac. STJ de 13/01/2005 in CJ-STJ, I, pg. 35; Ac. STJ de 15/03/2005 in CJ-STJ, I, pg. 144).
A consequência jurídica resultante da não observância das regras atinentes à inclusão das condições gerais no contrato singular traduz-se na pura e simples exclusão do contrato celebrado. Mas isto não significa a destruição prática de todo o projecto negocial, já que o contrato se mantém válido e eficaz na parte restante, vigorando, quanto aos aspectos regulativos afectados pela exclusão, as normas supletivas aplicáveis, recorrendo-se ainda, em caso de necessidade, às regras do Código Civil atinentes à integração do negócio jurídico.
A regra geral da subsistência do contrato singular comporta, todavia, excepções, pois a consequência será a nulidade quando, não obstante o recurso ao direito supletivo, ocorrer uma indeterminação insuprível de aspectos essenciais ou um desequilíbrio nas prestações gravemente atentatório da boa fé (artigo 9.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 446/85).
Assim, as cláusulas contratuais gerais só ganham relevância negocial directa com a respectiva inclusão em contratos singulares, através da aceitação da contraparte do utilizador.
IV - CLÁUSULAS ABSOLUTAMENTE E RELATIVAMENTE PROIBIDAS
O Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, prevê três núcleos de cláusulas proibidas: -
a) - as cláusulas contratuais gerais que violam a boa fé (artigos 15.º e 16.º);
b) - as cláusulas contratuais gerais que, nas relações entre empresários e outros profissionais liberais, são proibidas (artigos 18.º e 19.º);
c) - as cláusulas contratuais gerais que, nas relações com consumidores finais, são proibidas (artigos 21.º e 22.º).
É estabelecida uma protecção diferenciada entre empresários e consumidores finais.
No ordenamento jurídico nacional e comunitário, o conceito de consumidor é definido da seguinte forma: -
a) - todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma actividade económica, incluindo-se os bens, serviços e direitos fornecidos, prestados e transmitidos por organismos da Administração Pública por pessoas colectivas públicas, por empresas de capitais públicos ou detidos maioritariamente pelo Estado, pelas Regiões Autónomas ou pelas autarquias locais e por empresas concessionárias de serviços públicos (artigo 2.º da Lei n.º 24/96, de 31 de Julho);
b) - a pessoa singular que actue com objectivos alheios à sua actividade comercial ou profissional (artigo 2.º, n.º 1, alínea b), do Decreto-Lei n.º 35)/91, de 21 de Setembro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 101/2000, de 2 de Junho; Directiva n.º 97/7/CE; Directiva n.º 85/577/CEE; Directiva n.º 87/02/CEE; Directiva n.º 93/13/CEE; Directiva n.º 97/7/CEE; Directiva n.º 98/6/CE; Directiva n.º 2000/31).
a) - as cláusulas contratuais elaboradas sem prévia negociação individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitem, respectivamente, a subscrever ou aceitar;
b) - as cláusulas inseridas em contratos individualizados mas cujo conteúdo previamente elaborado o destinatário não pode influenciar;
c) - independentemente da forma da sua comunicação (formulários, tabuletas de aviso ao público ou outras), da extensão que assumam ou que venham a apresentar nos contratos a que se destinem, do conteúdo que as informe ou de terem sido elaboradas pelo proponente, pelo destinatário ou por terceiros.
São excluídas do âmbito deste diploma (artigo 3.º): -
a) - as cláusulas típicas aprovadas pelo legislador;
b) - as cláusulas que resultem de tratados ou convenções internacionais vigentes em Portugal;
c) - os contratos submetidos a normas de direito público;
d) - os actos de direito da família ou do direito das sucessões;
e) - as cláusulas de instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho.
Em conclusão, as cláusulas contratuais gerais são proposições pré-elaboradas que proponentes ou destinatários indeterminados se limitam a propor ou a aceitar, cujo conceito engloba dois elementos essenciais: -
a) - a pré-formulação na medida em que se trata de estipulações predispostas;
b) - a generalidade na medida em que se destinam ou a ser propostas a destinatários indeterminados ou a ser subscritas por proponentes indeterminados; e
c) - a rigidez ou imodificabilidade uma vez que são elaboradas sem prévia negociação individual, de tal modo que sejam aceites em bloco por quem as subscreve ou aceite, não tendo os intervenientes possibilidade de modificar o seu conteúdo.
Não sendo elementos essenciais na sua qualificaçãoa sua qualificaç e minuciosas;, os contratos-tipo integrados por cláusulas contratuais gerais, apresentam ainda as seguintes características: -
a) - a desigualdade entre as partes uma vez que o proponente goza normalmente de superioridade económica e científica em relação ao aderente;
b) - a complexidade na medida em que, regra geral, as cláusulas contratuais gerais incluídas nos contratos de adesão são muito numerosas e minuciosas;
c) - a natureza formulária que se traduz na inserção das cláusulas em formulários ou documentos escritos extensos.
No quadro europeu, o Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro (com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 220/95, de 31 de Agosto, e pelo Decreto-Lei n.º 249/99, de 7 de Julho), constitui um diploma legislativo exemplar, não obstante persistirem no seu enunciado inúmeros conceitos indeterminados que a concretização jurisprudencial teve (e tem) necessidade de preencher (v.g. a boa fé, quadro negocial padronizado, valores fundamentais do direito relevantes em face da situação considerada, objectivo que as partes visam atingir negocialmente, antecipações de cumprimento exageradas, prazos excessivos ou sem justificação, sem compensação adequada, razão atendível que as partes tenham convencionado, data limite fixada excessivamente distante do termo do contrato, sem pré-aviso razoável, locais, horários ou modos de cumprimento despropositados ou inconvenientes, formalidades que a lei não prevê ou comportamentos supérfluos, preço final excessivamente elevado).
Por seu turno, a Directiva n.º 93/13/CE do Conselho de 5 de Abril de 1993 define no seu artigo 3.º o conceito de «cláusula abusiva» como a cláusula contratual que não tenha sido objecto de negociação individual e quando, a despeito da exigência de boa fé, der origem a um desequilíbrio significativo em detrimento do consumidor, entre os direitos e obrigações das partes concorrentes no contrato.
É no contexto da transposição desta Directiva que o Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, sofreu as alterações operadas pelo Decreto-Lei n.º 220/95, de 31 de Agosto, e pelo Decreto-Lei n.º 249/99, de 7 de Julho.
O Anexo desta Directiva inclui um conjunto significativo de exemplos de cláusulas abusivas.
III - DEVERES DE COMUNICAÇÃO E DE INFORMAÇÃO
Estabelece o artigo 5.º, n.os 1 e 2 do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, que as cláusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na íntegra aos aderentes que se limitem a subscrevê-las ou a aceitá-las, devendo a comunicação ser feita de modo adequado e com a antecedência necessária para que, tendo em conta a importância do contrato e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efectivo por quem use de comum diligência.
O ónus da prova da comunicação adequada e efectiva cabe ao contratante determinado que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais (n.º 3 do mesmo artigo) (Ac. RC de 22/01/2002 in CJ, I, pg. 16; Ac. RC de 18/03/2003 in CJ, II, pg. 16).
Exige-se, em primeiro lugar, que as condições gerais sejam integralmente comunicadas à contraparte, impondo-se, para além disso, que tal comunicação se realize de modo adequado e com a antecedência necessária para que, tendo em conta a importância do contrato e a complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento efectivo pelo contraente que actue com a diligência comum.
Com a exigência de comunicação à contraparte das condições gerais como pressuposto de inclusão no contrato singular, está em causa como que uma forma qualificada de dar conhecimento do projecto negocial. Com efeito, a comunicação não só deverá ser completa, abrangendo a globalidade das condições negociais em causa, como deverá mostrar-se idónea para a produção de um certo resultado: - tornar possível o real conhecimento das cláusulas pela contraparte.
Deste modo, para além de ter de dar a conhecer ou transmitir ao parceiro contratual as condições gerais que pretende inserir no contrato, o utilizador deverá ainda preocupar-se com o modo como dá cumprimento a essa exigência, pois, sendo certo que este pode variar na sua configuração concreta, e mesmo no que concerne ao momento em que é realizado, permanece como fundamental o imperativo de proporcionar à contraparte a possibilidade de, razoavelmente, tomar conhecimento do clausulado, configurando-se esse dever de comunicar como uma obrigação de meios (Ac. RL de 01/07/1999 in CJ, IV, pg. 83).
De todo o modo, já não se exige que o cliente venha efectivamente a conhecer as cláusulas contratuais gerais que estão na base do contrato. Na verdade, a imposição ao utilizador deste ónus de comunicação tem como correlativo, do lado do aderente, a necessidade de adopção de uma conduta que possa ter-se como razoável ou exigível. Tal conduta é aferida segundo o critério abstracto da diligência comum, o que nos reconduz ao cuidado ou zelo normal do tipo médio de agente pressuposto pela ordem jurídica, colocado na situação em causa. Ora, bem pode suceder que o comportamento do cliente não corresponda àquele padrão de diligência, pelo que se abre a possibilidade de este não vir a ter, de facto, conhecimento real das condições negociais gerais, que vão integrar, não obstante, o conteúdo do contrato singular.
Dispõe ainda o artigo 6.º do mesmo Decreto-Lei n.º 446/85 que o contratante determinado que recorra a cláusulas contratuais gerais deve informar, de acordo com as circunstâncias, a outra parte dos aspectos nela compreendidos cuja aclaração se justifique, devendo ainda ser prestados todos os esclarecimentos razoáveis solicitados.
Assim, à necessidade de comunicar as condições gerais acresce, em certas situações, uma particular exigência de informação. Com efeito, o utilizador está obrigado a informar o seu parceiro contratual, de acordo com as circunstâncias, sobre determinados aspectos compreendidos nas condições gerais cuja aclaração se justifique. Com a consagração desta específica exigência de informar, há um reforço da ideia de tentar pôr à disposição da contraparte os elementos necessários à formação de uma decisão negocial responsável. Trata-se de uma projecção particular, ainda que com especificidades, do dever pré-contratual de esclarecimento, que a boa fé faz recair, em geral, sobre os contratantes, estando assim, em perfeita sintonia com o disposto no artigo 227.º do Código Civil (Ac. STJ de 02/11/2004 in CJ-STJ, III, pg. 104).
O que se visa aqui é que o utilizador clarifique aqueles concretos pontos do regulamento contratual predisposto que postulem, nas particulares circunstâncias do caso, uma advertência suplementar, de forma a que a contraparte tome consciência do seu significado e alcance no quadro global do programa contratual. Saber quando é que se justifica, de facto, uma aclaração de certos aspectos do conteúdo regulativo predisposto, é sempre algo, todavia, que só poderá verdadeiramente dilucidar-se face ao circunstancialismo da situação contratual em causa.
A manifesta violação do dever de informação é susceptível de diminuir a relação de confiança existente entre as partes e a formação esclarecida do contrato - o que inclui o conhecimento antecipado, tanto quanto possível, dos deveres e dos encargos - não se podendo extrair uma relação sólida de confiança de um contrato que omite elementos que as normas legais aplicáveis consideram essenciais consubstanciando violação concreta do princípio da boa fé.
A falta de observância destes deveres de comunicação e de informação implica a exclusão dos contratos singulares das cláusulas que não tenham sido comunicadas de acordo com as regras legais exigidas e das cláusulas comunicadas com violação do dever de informação, de molde que não seja de esperar o seu conhecimento efectivo (artigo 8.º, alíneas a), e b), do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro).
Consideram-se ainda excluídas dos contratos singulares as cláusulas que, pelo contexto em que surjam, pela epígrafe que as precede ou pela sua apresentação gráfica, passem despercebidas a um contratante normal, colocado na posição do contratante real e as cláusulas inseridas em formulários, depois da assinatura de algum dos contratantes (artigo 8.º, alíneas c), e d), do citado Decreto-Lei n.º 446/85) (Ac. RC de 30/11/2004 in CJ, V, pg. 28).
A lógica do mútuo consenso como pressuposto da vigência das condições gerais está também subjacente à norma que proíbe as chamadas cláusulas-surpresa. Parte-se da ideia de que determinados factores externos ligados à conclusão do contrato, como a epígrafe das cláusulas, o contexto em que surgem ou a sua apresentação gráfica, evidenciam, só por si, a falta de uma verdadeira concordância do aderente relativamente ao conteúdo regulativo nelas consagrado. Deste modo, aparece como razoável impedir a sua inclusão no contrato singular, já que não chega a formar-se, quanto a tais cláusulas, nem sequer formalmente, o necessário acordo das partes (Ac. RL de 08/05/2003 in CJ, III, pg. 73; Ac. RL de 13/05/2003 in CJ, III, pg. 75; Ac. STJ de 13/01/2005 in CJ-STJ, I, pg. 35; Ac. STJ de 15/03/2005 in CJ-STJ, I, pg. 144).
A consequência jurídica resultante da não observância das regras atinentes à inclusão das condições gerais no contrato singular traduz-se na pura e simples exclusão do contrato celebrado. Mas isto não significa a destruição prática de todo o projecto negocial, já que o contrato se mantém válido e eficaz na parte restante, vigorando, quanto aos aspectos regulativos afectados pela exclusão, as normas supletivas aplicáveis, recorrendo-se ainda, em caso de necessidade, às regras do Código Civil atinentes à integração do negócio jurídico.
A regra geral da subsistência do contrato singular comporta, todavia, excepções, pois a consequência será a nulidade quando, não obstante o recurso ao direito supletivo, ocorrer uma indeterminação insuprível de aspectos essenciais ou um desequilíbrio nas prestações gravemente atentatório da boa fé (artigo 9.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 446/85).
Assim, as cláusulas contratuais gerais só ganham relevância negocial directa com a respectiva inclusão em contratos singulares, através da aceitação da contraparte do utilizador.
IV - CLÁUSULAS ABSOLUTAMENTE E RELATIVAMENTE PROIBIDAS
O Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, prevê três núcleos de cláusulas proibidas: -
a) - as cláusulas contratuais gerais que violam a boa fé (artigos 15.º e 16.º);
b) - as cláusulas contratuais gerais que, nas relações entre empresários e outros profissionais liberais, são proibidas (artigos 18.º e 19.º);
c) - as cláusulas contratuais gerais que, nas relações com consumidores finais, são proibidas (artigos 21.º e 22.º).
É estabelecida uma protecção diferenciada entre empresários e consumidores finais.
No ordenamento jurídico nacional e comunitário, o conceito de consumidor é definido da seguinte forma: -
a) - todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma actividade económica, incluindo-se os bens, serviços e direitos fornecidos, prestados e transmitidos por organismos da Administração Pública por pessoas colectivas públicas, por empresas de capitais públicos ou detidos maioritariamente pelo Estado, pelas Regiões Autónomas ou pelas autarquias locais e por empresas concessionárias de serviços públicos (artigo 2.º da Lei n.º 24/96, de 31 de Julho);
b) - a pessoa singular que actue com objectivos alheios à sua actividade comercial ou profissional (artigo 2.º, n.º 1, alínea b), do Decreto-Lei n.º 35)/91, de 21 de Setembro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 101/2000, de 2 de Junho; Directiva n.º 97/7/CE; Directiva n.º 85/577/CEE; Directiva n.º 87/02/CEE; Directiva n.º 93/13/CEE; Directiva n.º 97/7/CEE; Directiva n.º 98/6/CE; Directiva n.º 2000/31).
Assim, na óptica legislativa, as proibições estabelecidas a propósito das relações entre empresários ou os que se dediquem a profissões liberais, ou entre uns e outros, surgem como um mínimo requerido para a utilização justa das cláusulas contratuais gerais, o que explica que também se apliquem às relações com característicos consumidores finais ou possíveis equiparados. Mas estes suscitam particulares cuidados de tutela, o que levou, ainda, à consagração de outras proibições, especialmente adaptadas à sua defesa no quadro negocial em causa.
É por isso que, nas relações entre empresários e profissionais liberais, pareceu suficiente assegurar, sobretudo, o não afastamento da responsabilidade, mantendo-se, no resto, a autonomia privada mas, em face dos consumidores finais, porém, houve que ir mais longe, de forma a acautelar uma protecção particularmente eficaz, hoje reconhecida como necessária e que reclama, não apenas providências indemnizatórias, mas a própria efectivação dos bens ou serviços pretendidos.
É por isso que, nas relações entre empresários e profissionais liberais, pareceu suficiente assegurar, sobretudo, o não afastamento da responsabilidade, mantendo-se, no resto, a autonomia privada mas, em face dos consumidores finais, porém, houve que ir mais longe, de forma a acautelar uma protecção particularmente eficaz, hoje reconhecida como necessária e que reclama, não apenas providências indemnizatórias, mas a própria efectivação dos bens ou serviços pretendidos.
Nesta perspectiva, as proibições repartem-se por quatro diferentes catálogos, que se relacionam entre si de forma diversa.
Numa primeira classificação, assente no estatuto do sujeito que funciona, em cada caso, como parceiro contratual do utilizador, autonomizando-se dois grupos de proibições, cada um deles subdividido em duas diferentes listas de cláusulas.
O primeiro grupo está directamente pensado para as relações negociais que possam vir a estabelecer com consumidores (artigos 21.º e 22 do Decreto-Lei n.º 446/85) ao passo que o segundo grupo, não obstante o “nomen” da secção onde se integra, acaba por assumir carácter geral.
As suas proibições intervêm, de facto, não apenas quando se trata de relações entre empresários ou entidades equiparadas, mas também quando estão em causa contratos relacionados com consumidores.
Numa outra divisão, que tem a ver com a hipótese de um autónomo juízo valorativo do julgador, aparece-nos a contraposição entre cláusulas absolutamente proibidas e cláusulas relativamente proibidas.
Nestas últimas, abre-se caminho a uma valoração judicial que vai concretizar, na situação considerada, os conceitos indeterminados de que a previsão legal faz uso, ao passo que no outro tipo de proibições se recorre a elementos previsionais fechados, que não justificam, de acordo com as representações do legislador, uma ulterior possibilidade de valoração.
Deste modo, torna-se necessária, no primeiro caso, uma apreciação da situação negocial, o que pode conduzir a que a mesma cláusula seja considerada lícita em determinados contratos e inválida noutros. É para este tipo de resultado que remete a designação de cláusulas “relativamente proibidas”, o que não torna menos justificado que se fale, a este propósito, em “proibições com possibilidade de valoração”, justamente porque na obtenção daquele resultado vai coenvolvida a outorga ao julgador de um juízo valorativo próprio sobre a cláusula, com base nos pontos de partida fornecidos pelos conceitos indeterminados da previsão.
No que concerne ao segundo tipo de proibições, não existe margem para um particular juízo valorativo por parte do julgador, pelo que estas proibições aparecem referenciadas como “proibições sem possibilidade de valoração” a que corresponde a designação de “cláusulas absolutamente proibidas”.
De qualquer modo, nenhuma destas perspectivas permite afirmar que as proibições do primeiro tipo sejam menos estritas do que as do segundo, pois também naquelas o preenchimento da previsão conduz directamente, sem reservas, à nulidade da cláusula controvertida.
As proibições relativas implicam, por natureza, uma certa valoração, da qual irá resultar a decisão final sobre a validade ou invalidade da cláusula considerada.
Assim, o ponto de partida do juízo valorativo é constituído pelos conceitos indeterminados que forma a previsão das proibições singulares em causa e, quanto ao concreto horizonte de referência, remete a lei para o “quadro negocial padronizado”, a significar que a valoração deverá fazer-se tendo como referente, não o contrato singular ou as circunstâncias do caso, mas o tipo de negócio em causa e os elementos que normativamente o caracterizam, no interior do todo do regulamento contratual genericamente predisposto.
Deste modo, na ponderação aqui pressuposta, não são os interesses individuais dos intervenientes que directamente ganham relevo, mas os interesses típicos do círculo de pessoas normalmente implicadas em negócios da espécie considerada. Torna-se, por isso, essencial a consideração da situação de interesses contratual-típica e não meramente as vicissitudes particulares do negócio individual realizado.
Nestes termos, estabelece o artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 446/85 que, nas relações entre empresários ou entidades equiparadas, são absolutamente proibidas as cláusulas contratuais gerais que: -
a) - Excluam ou limitem, de modo directo ou indirecto, a responsabilidade por danos causados à vida, à integridade moral ou física ou à saúde das pessoas;
b) - Excluam ou limitem, de modo directo ou indirecto, a responsabilidade por danos patrimoniais extracontratuais, causados na esfera da contraparte ou de terceiros;
c) - Excluam ou limitem, de modo directo ou indirecto, a responsabilidade por não cumprimento definitivo, mora ou cumprimento defeituoso, em caso de dolo ou de culpa grave;
d) - Excluam ou limitem, de modo directo ou indirecto, a responsabilidade por actos de representantes ou auxiliares, em caso de dolo ou de culpa grave;
Estas proibições atingem, na generalidade, as chamadas cláusulas de exclusão ou limitação de responsabilidade.
Não competia ao legislador, de forma alguma, a propósito da disciplina do tráfico negocial de massas, intervir numa controvérsia que pertence à ciência do direito, na medida em que a doutrina discute sobre a admissibilidade e a extensão dessas cláusulas.
Por isso, independentemente de saber se duplica, reforça, especifica ou contraria o regime geral, confinou-se a fixar as regras mais adequadas, em seu critério, para prevenir abusos através da utilização de cláusulas contratuais gerais.
O conteúdo destas restrições não veda a estipulação de cláusulas penais. Estas devem, todavia, ser concebidas em ternos de não excluírem a responsabilidade, nem tão pouco a limitarem e, no caso da responsabilidade contratual por incumprimento, mora ou cumprimento defeituoso ou de actos de representantes ou auxiliares, dizem respeito apenas às hipóteses de dolo ou culpa grave.
O conteúdo da proibição relativa aos actos de representantes legais ou auxiliares visa evitar um processo de, na prática, contornar a proibição das cláusulas que excluam ou limitem a responsabilidade dos que deles se aproveitem, tendo em conta que, hoje em dia, as entidades que recorrem a cláusulas contratuais gerais são, em regra, pessoas colectivas que actuam através de representantes e auxiliares, cuja responsabilidade exclusiva esvaziaria, não raro, de conteúdo efectivo o ressarcimento dos danos.
Não são assim permitidas cláusulas de irresponsabilidade nos contratos de adesão na medida em que é entendido que a expressão «acordo prévio» contida no artigo 800.º, n.º 2 do Código Civil significa acordo expresso de ambas as partes e não apenas «uma adesão» a um contrato a que não possa eximir-se (Ac. RL de 11/05/1982 in CJ, III, pg. 90).
e) - Confiram, de modo directo ou indirecto, quem as predisponha, a faculdade exclusiva de interpretar qualquer cláusula do contrato;
Esta disposição proíbe cláusulas contratuais gerais que confiram, unicamente, a quem as predisponha, a faculdade de interpretar qualquer preceito contratual - e provenha ele, ou não, de simples adesão. A hermenêutica do contrato rege-se por regras próprias. Não havendo acordo entre as partes, resta o recurso a instâncias judiciais.
f) - Excluam a excepção de não cumprimento do contrato ou a resolução por incumprimento;
g) - Excluam ou limitem o direito de retenção;
h) - Excluam a faculdade de compensação, quando admitida na lei;
i) - Limitem, a qualquer título, a faculdade de consignação em depósito, nos casos e condições legalmente previstos;
Vedam exclusões e limitações respeitantes à excepção de não cumprimento do contrato ou à resolução por incumprimento, ao direito de retenção, à faculdade de compensação e à faculdade de consignação em depósito (artigos 428.º e seguintes, 432.º e seguintes, 754.º e seguintes, 847.º e seguintes e 841.º e seguintes, todos do Código Civil).
Com referência a cada uma destas figuras, ficou prevenida a hipótese de, através das cláusulas agora vedadas, se contornarem outras disposições justificadas de exclusão ou limitação da responsabilidade.
j) - Estabeleçam obrigações duradouras perpétuas ou cujo tempo de vigência dependa, apenas, da vontade de quem as predisponha;
As obrigações duradouras perpétuas contrariam a regra segundo a qual ninguém pode ficar indefinidamente vinculado, salvo nos casos previstos por lei.
Trata-se de um princípio que, embora aflore diversas vezes em preceitos específicos, não tem uma consagração legal expressa. A sua formulação inequívoca nesta disposição normativa evita dúvidas.
Também se proíbem cláusulas que tornem a vigência de obrigações duradouras dependente, apenas, da vontade de quem as predisponha, pois delas resultavam, até por maioria de razão, situações desfavoráveis aos aderentes.
l) - Consagrem, a favor de quem as predisponha, a possibilidade de cessão da posição contratual, de transmissão de dívidas ou de subcontratar, sem o acordo da contraparte, salvo se a identidade do terceiro constar do contrato inicial.
Esta norma proíbe que se possa ceder a posição contratual ou transmitir as dívidas, sem o acordo da contraparte, excepto se a identidade do terceiro constar do contrato inicial por forma a que não se use o instituto para limitação da responsabilidade, designadamente se o terceiro integrado no contrato não dispuser de adequada cobertura patrimonial.
Nos termos do artigo 19.º do citado Decreto-Lei n.º 446/85, são relativamente proibidas, consoante o quadro negocial padronizado, designadamente, as cláusulas contratuais gerais que: -
a) - Estabeleçam, a favor de quem as predisponha, prazos excessivos para a aceitação ou rejeição de propostas;
b) - Estabeleçam, a favor de quem as predisponha, prazos excessivos para o cumprimento, sem mora, das obrigações assumidas;
A existência de prazos alargados, a favor de quem se prevaleça de cláusulas contratuais gerais, tanto para a aceitação ou a rejeição de propostas negociais, como para o cumprimento, sem mora, das obrigações assumidas, pode ser razoável em certas circunstâncias. Quando, porém, os prazos se mostrem excessivos, as cláusulas em causa são proibidas.
c) - Consagrem cláusulas penais desproporcionadas aos danos a ressarcir;
A cláusula penal pode ser judicialmente reduzida de acordo com a equidade (artigo 812.º do Código Civil). Esta solução, no seu modo de operar, revela-se um tanto incompatível com o tráfico negocial de massas, sendo assim proibidas as cláusulas penais desproporcionadas.
Com vista a facilitar a tarefa concretizadora, a lei fornece o critério para a determinação da natureza excessiva das cláusulas penais: - a desproporção entre as reparações que elas imponham e os danos a ressarcir.
Observe-se, porém, que o qualificativo “desproporcionado” não aponta para uma pura e simples superioridade das penas estabelecidas em relação ao montante dos danos mas, pelo contrário, deve entender-se, de harmonia com as exigências do tráfico e segundo um juízo de razoabilidade, que a hipótese em análise só ficará preenchida quando se detectar uma desproporção sensível.
d) - Imponham ficções de recepção, de aceitação ou de outras manifestações de vontade com base em factos para tal insuficientes;
O tráfico negocial de massas tem exigências de celeridade pelo que se compreende que se dispensem, algumas vezes, declarações formais de vontade, substituindo-as por comportamentos que, claramente, lhes correspondam. Mas impõe-se afastar essa solução quando, perante o quadro negocial padronizado, os factos a que se associem resultados conexos, em princípio, com declarações de vontade, se mostrem insuficientes.
e) - Façam depender a garantia das qualidades da coisa cedida ou dos serviços prestados, injustificadamente, do não recurso a terceiros;
O não recurso a terceiros pode alicerçar-se em razões de ordem técnica ou similares mas importa, no entanto, que ponderar, em face do tipo contratual consagrado pelas partes, se tais razões são justificativas da referida providência.
Não o sendo, ocorreria uma exclusão inadmissível da responsabilidade.
f) - Coloquem na disponibilidade de uma das partes a possibilidade de denúncia, imediata ou com pré-aviso insuficiente, sem compensação adequada, do contrato quando este tenha exigido à contraparte investimentos ou outros dispêndios consideráveis;
A pessoa que, em virtude da celebração de um contrato, realiza investimentos ou outros dispêndios de vulto confia, por certo, numa vigência negocial suficientemente prolongada que lhe permita obter as amortizações ou vantagens correspondentes aos valores adiantados.
Se a contraparte pudesse, sem compensação adequada, denunciar o contrato, de imediato ou com pré-aviso insuficiente, toda essa confiança seria atingida, expressando um regime que concretiza o princípio da boa fé.
g) - Estabeleçam um foro competente que envolva graves inconvenientes para uma das partes, sem que os interesses da outra o justifiquem;
Em face da possibilidade de, através de estipulações inconvenientes do foro competente ou da lei aplicável, se coarctar o exercício dos direitos das partes e tendo em conta os postulados da justiça comutativa, requer-se, para a validade das correspondentes cláusulas, uma ponderação mínima de interesses que não valem quando causem a uma das partes graves inconvenientes, sem que interesses sérios e objectivos da outra o justifiquem.
Na ponderação mínima dos interesses não valem as cláusulas que causem a uma das partes graves inconvenientes e não existam interesses sérios e objectivos do predisponente que o justifiquem, mantendo-se os demais requisitos comuns da válida estipulação do foro competente, as questões a que se refere a cláusulas de aforamento e a indicação dos critérios de determinação do tribunal que fica sendo competente (artigo 100.º, n.os 1 e 2 do Código de Processo Civil).
h) - Consagrem, a favor de quem as predisponha, a faculdade de modificar as prestações, sem compensação correspondente às alterações de valor verificadas;
Os contratos celebrados com recurso a cláusulas contratuais gerais, designadamente nas áreas de evolução científica e tecnológica sensíveis, prevêem, muitas vezes, a possibilidade de modificações unilaterais das prestações. Essa prática, em si justificada, deixa de sê-lo quando tais modificações impliquem alterações de valor não compensadas, circunstância também exigida pela boa fé.
i) - Limitem, sem justificação, a faculdade de interpelar.
A interpelação é uma declaração requerida para certos efeitos de direito, com relevo para o vencimento das obrigações (artigo 805.º do Código Civil). Limitações injustificadas ao seu exercício dificultam ou mesmo impedem a efectivação da responsabilidade que possa caber.
Por seu turno, estabelecem os artigos 20.º e 21.º do mesmo Decreto-Lei n.º 446/85 que, nas relações com consumidores finais, são em absoluto proibidas, designadamente, as cláusulas contratuais gerais que: -
a) - Limitem ou, de qualquer modo, alterem obrigações assumidas, na contratação, directamente, por quem as predisponha ou pelo seu representante;
b) - Confiram, de modo directo ou indirecto, a quem as predisponha, a faculdade exclusiva de verificar e estabelecer a qualidade das coisas ou serviços fornecidos;
c) - Permitam a não correspondência entre as prestações a efectuar e as indicações, especificações ou amostras feitas ou exibidas na contratação;
Procuram assegurar que os bens ou serviços pretendidos pelo consumidor final sejam, de facto, os que ele vai alcançar através do funcionamento do contrato. Por isso, são vedadas, sucessivamente, as cláusulas que alterem, ou permitam alterar, obrigações assumidas na contratação por quem as predisponha ou pelo seu representante; confiram, directa ou indirectamente, a quem as predisponha, a faculdade exclusiva de verificar e estabelecer a qualidade das coisas ou dos serviços prestados; permitam a não correspondência entre as prestações a realizar e as indicações, especificações ou amostras, feitas ou exibidas na contratação. O entendimento das expressões legais reproduzidas não levanta dificuldade.
d) - Excluam os deveres que recaem sobre o predisponente, em resultado de vícios da prestação ou indemnizações pecuniárias predeterminadas;
e) - Atestem conhecimentos das partes relativos ao contrato, quer em aspectos jurídicos, quer em questões materiais;
f) - Alterem as regras respeitantes à distribuição do risco;
g) - Modifiquem os critérios de repartição do ónus da prova ou restrinjam a utilização de meios probatórios legalmente admitidos;
A obtenção efectiva do bem ou serviço que o consumidor prossiga, mediante o negócio, pode, ainda, ser entravada pela ficção de conhecimento das partes, tanto nos aspectos jurídicos relativos ao contrato, como em questões materiais com ele conexas. Também as alterações ao regime geral do ónus da prova ou da distribuição do risco são susceptíveis de introduzir, no percurso contratual, dificuldades acentuadas para a obtenção dos bens ou serviços nele compreendidos, tendo em conta que o regime do direito comum traduz, em cada momento, o esforço mais razoável a exigir às partes e, em especial, aos consumidores finais.
Constituem exemplo de aplicação desta última disposição normativa as questões relacionadas com o uso de cartões de débito ou de crédito cuja prova, no domínio dos procedimentos informáticos (por natureza, imateriais), tem por objectivo estabelecer os factos que determinam a posição jurídica dos intervenientes numa operação de crédito electrónico: - a identidade do autor na operação e a existência, natureza ou conteúdo desta.
Ora, a simples digitação do número pessoal de identificação (PIN) não é susceptível de ser assimilada à assinatura do titular visto que não cumpre “a dupla função de identificar o seu autor e demonstrar a vontade deste, mas apenas releva o facto de se tratar de alguém habilitado (ou, pelo menos, conhecedor do código) a beneficiar da prestação”[1].
Assim sendo, a marcação do código pessoal de acesso é um mero procedimento de autenticação do acto que não pode deixar de ser meramente presuntivo da sua genuinidade, da sua imputação a certo indivíduo, a cujos termos de operação aplicam-se as regras gerais de repartição do ónus da prova.
Cabe à predisponente provar ou fazer a demonstração dos factos constitutivos do direito sobre o titular[2] (art. 342.º do Código Civil) (a existência do contrato de utilização do cartão, a utilização concreta do mesmo pelo titular e os montantes em dívida daí decorrentes).
Para além do mais, a assinatura do titular pode ser exigida em conjunto com a digitação do número pessoal de identificação, conferindo, desta forma, maior certeza e segurança à operação efectuada e sem que se confira a este mero procedimento de autenticação do acto uma força probatória plena (artigo 358.º, n.º 2, in fine, do Código Civil) criando a favor do predisponente uma presunção da veracidade do seu teor.
Assim sendo, um simples acto de autenticação ou a materialização do seu registo informático (artigo 362.º do Código Civil), sem a letra nem a assinatura do titular do cartão, cuja autenticidade e correcção poderia, com êxito, ser posta em causa mediante simples contraprova (artigo 346.º do Código Civil) passa, por esta via, a só poder ser validamente impugnado mediante prova do contrário (artigo 347.º do Código Civil) pelo que tal valoração antecipada deste acto viola o princípio irrenunciável da livre apreciação do julgador alterando o equilíbrio do ónus probatório decorrente do art. 342.º do Código Civil e violando assim o disposto no artigo 21.º, alínea g), do Decreto-Lei n.º 446/85 (Ac. STJ de 20/06/1995 in CJ-STJ, II, pg. 136; Ac. RL de 16/06/1994 in CJ, III, pg. 121; Ac. RL de 09/10/1997 in CJ, IV, pg. 106).
h) - Excluam ou limitem de antemão a possibilidade de requerer tutela judicial para situações litigiosas que surjam entre os contratantes ou prevejam modalidades de arbitragem que não assegurem as garantias de procedimento estabelecidas na lei.
Finalmente, dispõe o artigo 22.º do mesmo Decreto-Lei n.º 446/85 que, nas relações com consumidores finais, são relativamente proibidas, consoante o quadro negocial padronizado, designadamente, as cláusulas contratuais gerais que: -
a) - Prevejam prazos excessivos para a vigência do contrato ou para a sua denúncia;
b) - Permitam, a quem as predisponha, denunciar livremente o contrato, sem pré-aviso adequado, ou resolvê-lo sem motivo justificativo, fundado na lei ou em convenção;
Cada modelo contratual, quer esteja regulado na lei, quer advenha do exercício da autonomia privada das partes, tem uma duração natural ou, pelo menos, limites máximos e mínimos, fora dos quais não permite a obtenção dos seus objectivos próprios, o que exige regras que afastem a impossibilidade de aplicar este princípio.
c) - Atribuam, a quem as predisponham, o direito de alterar unilateralmente os termos do contrato, salvo se existir razão atendível que as partes tenham convencionado;
- o disposto nesta disposição normativa não é aplicável a: -
i) - às transacções referentes a valores mobiliários ou a produtos e serviços cujo preço dependa da flutuação de taxas formadas no mercado financeiro;
ii) - aos contratos de compra e venda de divisas, de cheques de viagem ou de vales postais internacionais expressos em divisas.
- não determina a proibição de cláusulas contratuais gerais que: -
i) - concedam ao fornecedor de serviços financeiros o direito de alterar a taxa de juro ou o montante de quaisquer outros encargos aplicáveis, desde que correspondam a variações do mercado e sejam comunicadas de imediato, por escrito, à contraparte, podendo esta resolver o contrato com fundamento na mencionada alteração;
ii) - atribuam a quem as predisponha o direito de alterar unilateralmente o conteúdo de um contrato de duração indeterminada, contanto que se preveja o dever de informar a contraparte com pré-aviso razoável e se lhe dê a faculdade de resolver o contrato;
- nem implica a proibição de cláusulas de indexação, quando o seu emprego se mostre compatível com o tipo contratual onde se encontram inseridas e o mecanismo de variação do preço esteja explicitamente descrito.
d) - Estipulem a fixação do preço de bens na data da entrega, sem que se dê à contraparte o direito de resolver o contrato, se o preço final for excessivamente elevado em relação ao valor subjacente às negociações;
- o disposto nesta disposição normativa não é aplicável a: -
i) - às transacções referentes a valores mobiliários ou a produtos e serviços cujo preço dependa da flutuação de taxas formadas no mercado financeiro;
ii) - aos contratos de compra e venda de divisas, de cheques de viagem ou de vales postais internacionais expressos em divisas.
- não implica a proibição de cláusulas de indexação, quando o seu emprego se mostre compatível com o tipo contratual onde se encontram inseridas e o mecanismo de variação do preço esteja explicitamente descrito.
e) - Permitam elevações de preços, em contratos de prestações sucessivas, dentro de prazos manifestamente curtos, ou, para além desse limite, elevações exageradas, sem prejuízo do que dispõe o artigo 437.° do Código Civil;
f) - Impeçam a denúncia imediata do contrato quando as elevações dos preços a justifiquem;
g) - Afastem, injustificadamente, as regras relativas ao cumprimento defeituoso ou aos prazos para denúncia dos vícios da prestação;
h) - Imponham a renovação automática de contratos através do silêncio da contraparte, sempre que a data limite fixada para a manifestação de vontade contrária a essa renovação se encontre excessivamente distante do termo do contrato;
i) - Confiram a uma das partes o direito de pôr termo a um contrato de duração indeterminada, sem pré-aviso razoável, excepto nos casos em que estejam presentes razões sérias capazes de justificar semelhante atitude;
j) - Impeçam, injustificadamente, reparações ou fornecimentos por terceiros;
l) - Imponham antecipações de cumprimento exageradas;
m) - Estabeleçam garantias demasiado elevadas ou excessivamente onerosas em face do valor a assegurar;
n) - Fixem locais, horários ou modos de cumprimento despropositados ou inconvenientes;
o) - Exijam, para a prática de actos na vigência do contrato, formalidades que a lei não prevê ou vinculem as partes a comportamentos supérfluos, para o exercício dos seus direitos contratuais.
IV - PROIBIÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRÁRIAS À BOA FÉ
Estabelece o artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, que são proibidas as cláusulas contratuais gerais contrárias à boa fé.
Com vista a concretizar este princípio geral, dispõe o artigo 16.º do citado diploma que, na aplicação daquela disposição normativa, devem ponderar-se os valores fundamentais do direito, relevantes em face da situação considerada e, especialmente: -
a) - A confiança suscitada, nas partes, pelo sentido global das cláusulas contratuais em causa, pelo processo de formação do contrato singular celebrado, pelo teor deste e ainda por quaisquer outros elementos atendíveis;
b) - O objectivo que as partes visam atingir negocialmente, procurando-se a sua efectivação à luz do tipo de contrato utilizado.
O princípio geral da boa fé é um princípio orientador das relações contratuais, sejam elas derivadas do mútuo consenso entre dois sujeitos no uso da plena liberdade de contratar e estipular, quer o sejam no uso de cláusulas contratuais gerais.
A boa fé pode objectiva ou subjectiva mas, como critério de valoração de cláusulas contratuais, só a boa fé objectiva pode estar em causa, ou seja, a uma cláusula geral que exprime um princípio normativo.
A boa fé objectiva manifesta-se em regras de conduta, que fixem o correcto comportamento inter-relacional mas este esquema é aqui totalmente inaplicável. Não se fixam padrões de conduta, antes se julgam cláusulas objectivas para concluir se elas devem ou não ser rejeitadas perante a ordem jurídica.
O critério geral baseia-se agora na desproporção ou desequilíbrio criado nas situações ou, em palavras mais simples, a injustiça da situação criada.
Portanto, não se fornece ao julgador uma regra apta a aplicação imediata, mas apenas uma proposta ou plano de disciplina, exigindo a sua mediação concretizadora. Deixa-se aberta, este modo, a possibilidade de atingir todas as situações carecidas de uma intervenção postulada por exigências fundamentais de justiça.
No âmbito do Código Civil, o critério da boa fé surge como regra de negociação leal e colaborante que se deve impor, quer na fase preliminar ou de formação do contrato (artigo 227.º do Código Civil), quer no cumprimento da obrigação ou no exercício do direito correspondente (artigo 762.º, n.º 2 do mesmo Código).
Boa fé que a doutrina tem delimitado, por via negativa, com os conceitos de equidade, os bons costumes, a ordem pública, a culpa, a diligência e a função social e económica dos direitos e, por via positiva, com os conceitos de confiança e da lealdade contratual (neste sentido, Menezes Cordeiro, Da Boa Fé no Direito Civil, vol. II, pgs. 1197, 1240 e 1251; Ac. STJ de 28/03/1995 in BMJ 445.º-519).
Com as disposições normativas em causa, o legislador apelou aos princípios da boa fé, na sua delimitação por via positiva, tanto ao devedor (no cumprimento da obrigação) como ao credor (ao exercício do direito correspondente) e quis adstringir, de modo expresso, o credor à boa fé, assacando-lhe toda uma espécie de deveres de lealdade, de esclarecimento, de colaboração e de protecção, decalcados dos do devedor e com um âmbito transcendente em relação ao mero aceitar da prestação.
A concretização da boa fé, também qualificada de preenchimento com valorações, realiza-se em cada caso. Ao operador jurídico fica uma margem lata de decisão, que não deve, contudo, ser entendida como arbítrio: - a decisão segundo a boa fé surge no termo de um processo de realização do direito, dotado de justificação e susceptível de controlo.
As soluções possibilitadas pela boa fé, numa tradição que, radicada no direito romano, se liga a alguns dos progressos muito expressivos da ciência jurídica - o abuso de direito, a culpa na formação dos contratos, a modificação ou a resolução dos contratos por alteração das circunstâncias e a natureza complexa dos vínculos obrigacionais - não podem ser explicitadas pelo legislador, visto que fazê-lo equivaleria a retirar ao instituto grande parte da sua utilidade. O intérprete-aplicador dispõe, portanto, de um instrumento capaz de conduzir, em cada momento histórico, às decisões mais adequadas.
Com o objectivo de auxiliar, sem tolher, as tarefas de concretização da boa fé, apontam-se directivas suficientemente elásticas. Não se ultrapassa, todavia, o mínimo de precisão indispensável à sua utilidade nas decisões jurídicas.
A indicação básica reside numa remissão para os valores fundamentais do direito, relevantes em face da situação concreta. Verifica-se que a decisão deve obedecer aos ditames da dogmática jurídica, subordinando-se a esses parâmetros: - exclui-se, pois, qualquer hipótese de arbítrio. Tão pouco deve ser encarada uma solução que atenda, apenas, às características do caso concreto, colocando-se próxima da equidade: - os valores fundamentais do direito, ainda que só detectadas em concreto, correspondem a vectores genéricos, referenciáveis em abstracto.
O quadro valorativo expresso por este conceito pode reconduzir-se à tutela da confiança legítima e à necessidade de atentar na materialidade da regulação jurídica.
A confiança legítima tem, através da boa fé, uma protecção alargada.
A boa fé subjectiva, enquanto proporcione às pessoas que confiam na bondade da própria posição jurídica, ou crêem não atingir os direitos de terceiros, regimes mais favoráveis do que os correspondentes a situações normais, assegura, em instintos disseminados na esfera civilística, uma tutela eficaz, há muito operante.
A boa fé objectiva, por seu turno, ao vedar comportamentos enganosos, in contrahendo, na execução dos contratos ou no simples exercício dos direitos, ou ao proibir práticas como a de venire contra factum proprium, prossegue os mesmos escopos.
Não é apresentada qualquer inovação no domínio das cláusulas contratuais gerais mas apenas expressa, neste domínio sensível do tráfico negocial de massas, a necessidade de concretizar, em moldes adaptados, um princípio reitor tradicional do direito privado.
Quando tutelada com base na boa fé objectiva, a confiança legítima coloca certas questões de complexidade relativa. Perante a problemática das cláusulas contratuais gerais, o legislador, sempre em termos elásticos, para que não resulte manietada a evolução futura, indicia os factores mais significativos, susceptíveis de criar nas partes situações de confiança: - o sentido global das cláusulas contratuais, o processo de formação do contrato singular celebrado e o teor deste. As cláusulas contratuais gerais que ofendam a confiança legítima - portanto, a confiança não contrária a outros valores jurídicos ou aos deveres de indagação que no caso caibam - provocada pelos referidos factores ou por outros elementos atendíveis são opostas à boa fé e, como tais, proibidas.
A necessidade de ponderar a materialidade da disciplina jurídica corresponde a outra vertente concretizadora da boa fé. Ela representa um combate antigo do direito contra o formalismo. No domínio contratual, importa que os deveres em jogo sejam efectivamente acatados, de molde a uma prossecução real dos interesses envolvidos. Há que evitar meros desempenhos formais que apenas exteriormente correspondam aos valores em presença. As cláusulas contratuais gerais, através dos tipos negociais que prefigurem, indiciam, no seu conjunto, os objectivos prosseguidos pelas partes. Esses objectivos devem obter realização prática. Em consequência, são opostas à boa fé e, assim, proibidas, as cláusulas que, sem justificação legítima, os contrariem, dificultem ou impeçam.
Assinale-se que as proibições especificadas nos diversos catálogos consagrados na lei não representam senão particulares projecções da intencionalidade normativa que atravessa a cláusula geral de fiscalização. Esta aparece construída sobre o princípio normativo da boa fé, que assim se constitui como a regra fundante de todas as proibições e cuja “desenvolução” é mediatizada pelo recurso a critérios instrumentais, como a confiança e objectivo negocial típico visado pelas partes.
O que não significa que não possam ocorrer, simultaneamente, fenómenos de retroacção valorativa, em que uma tipificada proibição acaba por “iluminar” no contexto da apreciação de certas cláusulas não directamente consideradas no catálogo de proibições, o exacto alcance do princípio geral de fiscalização.
Este opera como uma espécie de “filtro final” em relação a todo o tipo de cláusulas, mesmo quanto àquelas que não estão de todo abrangidas pelo elenco das proibições ou que, estando-o, são contudo utilizadas fora do âmbito de aplicação pessoal da lista a que dizem respeito, como sucede com as estipulações directamente pensadas para as relações com consumidores (artigos 21.º e 22.º do Decreto-Lei n.º 446/85), quando inseridas em clausulados que visam regular relações contratuais entre empresas ou entidades equiparadas.
Pela mediação das regras da boa fé, está fundamentalmente em causa a identificação de uma equilibrada composição de interesses, que será, à partida, afectada se o utilizador procura cristalizar no regulamento contratual predisposto os seus exclusivos propósitos negociais, com aberta desconsideração dos razoáveis interesses do cliente.
A aplicação do princípio geral de controlo das condições gerais implica, assim, um incontornável processo de ponderação de interesses, tornando-se aí imprescindível o recurso à função-quadro que, na lógica de uma normativizada axiologia, se imputa às regras de direito dispositivo.
O princípio da boa fé funciona também como critério de avaliação do conteúdo proibido das cláusulas, a utilizar no domínio das cláusulas relativas, enquanto princípio reitor do controlo do conteúdo.
A prossecução de um adequado equilíbrio contratual de interesses aparece com o objectivo último desse controlo, objectivo que seguramente não será atingido se o utilizador procura garantir, de antemão, os seus exclusivos propósitos negociais, sem atender, de forma minimamente adequada, aos interesses da parte contrária.
O imperativo do respeito pelo interesse do outro flui directamente da própria intencionalidade que atravessa o princípio da boa fé, pelo que somos assim levados à necessidade de uma acabada ponderação de interesses.
Torna-se, deste modo, imprescindível, na valoração de uma cláusula relativamente proibida, contrapor o interesse da outra contraparte tipicamente afectado por tal cláusula àquele que por ela é assegurado ao seu utilizador.
Nesta valoração, haverá que concluir-se por uma violação do escopo da norma singular de proibição, se a composição de direitos e deveres resultantes da conformação do contrato, considerado no seu todo, e tendo em conta o quadro negocial padronizado, não corresponder à medida do equilíbrio pressuposto pela ordem jurídica, verificando-se, ao invés, uma desrazoável perturbação desse equilíbrio, detrimento da contraparte do utilizador.
Na ponderação de interesses aqui implicada, o “desenho” que nos fornece uma aprofundada consideração do direito dispositivo haverá que desempenhar, neste quadro, um papel de primeiro plano, pois, num contexto negocial marcado pela conformação unilateral do conteúdo do contrato, um desvio à ordem normativo-dispositiva terá que ser confortado por especiais fundamentos justificadores. A este propósito, a supressão de um interesse da contraparte só poderá, em princípio, justificar-se se lhe contrapuser um interesse do proponente de valor superior ou, pelo menos, de valor igual, ou se a eliminação daquele for compensada pela concessão de vantagens de valor similar.
Torna-se manifesto que, nesta contraposição de interesses igualmente legítimos, está naturalmente reservado um lugar de destaque para o princípio da proporcionalidade, numa incessante sopesagem e comparação de vantagens, custos, compensações e riscos.
Directiva básica será aqui a preocupação de determinar se o utilizador, através da cláusula ou cláusulas consideradas, procura levar a cabo, exclusivamente, interesses próprios, sem tomar em consideração, de forma minimamente ajustada ou razoável, os interesses da contraparte ou sem, no mínimo, lhe facultar uma adequada compensação.
v - A DIRECTIVA 2005/29/CE E AS PRÁTICAS DESLEAIS DAS EMPRESAS FACE AOS CONSUMIDORES
A Directiva 2005/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 11 de Maio de 2005 tem por objectivo contribuir para o funcionamento correcto do mercado interno e alcançar um elevado nível de defesa dos consumidores através da aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-membros relativas às práticas comerciais desleais que lesam os interesses económicos dos consumidores (artigo 1.º).
São proibidas as práticas comerciais desleais que forem contrárias às exigências relativas à diligência profissional e distorcerem ou forem susceptíveis de distorcer de maneira substancial o comportamento económico, em relação a um produto, do consumidor médio a que se destina ou que afecta, ou do membro médio de um grupo quando a prática comercial for destinada a um determinado grupo de consumidores, em especial as práticas enganosas ou agressivas (artigos 5.º, n.os 1, 2 e 4 e 6.º a 9.º).
(António José Fialho)
Juiz de Direito
Numa primeira classificação, assente no estatuto do sujeito que funciona, em cada caso, como parceiro contratual do utilizador, autonomizando-se dois grupos de proibições, cada um deles subdividido em duas diferentes listas de cláusulas.
O primeiro grupo está directamente pensado para as relações negociais que possam vir a estabelecer com consumidores (artigos 21.º e 22 do Decreto-Lei n.º 446/85) ao passo que o segundo grupo, não obstante o “nomen” da secção onde se integra, acaba por assumir carácter geral.
As suas proibições intervêm, de facto, não apenas quando se trata de relações entre empresários ou entidades equiparadas, mas também quando estão em causa contratos relacionados com consumidores.
Numa outra divisão, que tem a ver com a hipótese de um autónomo juízo valorativo do julgador, aparece-nos a contraposição entre cláusulas absolutamente proibidas e cláusulas relativamente proibidas.
Nestas últimas, abre-se caminho a uma valoração judicial que vai concretizar, na situação considerada, os conceitos indeterminados de que a previsão legal faz uso, ao passo que no outro tipo de proibições se recorre a elementos previsionais fechados, que não justificam, de acordo com as representações do legislador, uma ulterior possibilidade de valoração.
Deste modo, torna-se necessária, no primeiro caso, uma apreciação da situação negocial, o que pode conduzir a que a mesma cláusula seja considerada lícita em determinados contratos e inválida noutros. É para este tipo de resultado que remete a designação de cláusulas “relativamente proibidas”, o que não torna menos justificado que se fale, a este propósito, em “proibições com possibilidade de valoração”, justamente porque na obtenção daquele resultado vai coenvolvida a outorga ao julgador de um juízo valorativo próprio sobre a cláusula, com base nos pontos de partida fornecidos pelos conceitos indeterminados da previsão.
No que concerne ao segundo tipo de proibições, não existe margem para um particular juízo valorativo por parte do julgador, pelo que estas proibições aparecem referenciadas como “proibições sem possibilidade de valoração” a que corresponde a designação de “cláusulas absolutamente proibidas”.
De qualquer modo, nenhuma destas perspectivas permite afirmar que as proibições do primeiro tipo sejam menos estritas do que as do segundo, pois também naquelas o preenchimento da previsão conduz directamente, sem reservas, à nulidade da cláusula controvertida.
As proibições relativas implicam, por natureza, uma certa valoração, da qual irá resultar a decisão final sobre a validade ou invalidade da cláusula considerada.
Assim, o ponto de partida do juízo valorativo é constituído pelos conceitos indeterminados que forma a previsão das proibições singulares em causa e, quanto ao concreto horizonte de referência, remete a lei para o “quadro negocial padronizado”, a significar que a valoração deverá fazer-se tendo como referente, não o contrato singular ou as circunstâncias do caso, mas o tipo de negócio em causa e os elementos que normativamente o caracterizam, no interior do todo do regulamento contratual genericamente predisposto.
Deste modo, na ponderação aqui pressuposta, não são os interesses individuais dos intervenientes que directamente ganham relevo, mas os interesses típicos do círculo de pessoas normalmente implicadas em negócios da espécie considerada. Torna-se, por isso, essencial a consideração da situação de interesses contratual-típica e não meramente as vicissitudes particulares do negócio individual realizado.
Nestes termos, estabelece o artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 446/85 que, nas relações entre empresários ou entidades equiparadas, são absolutamente proibidas as cláusulas contratuais gerais que: -
a) - Excluam ou limitem, de modo directo ou indirecto, a responsabilidade por danos causados à vida, à integridade moral ou física ou à saúde das pessoas;
b) - Excluam ou limitem, de modo directo ou indirecto, a responsabilidade por danos patrimoniais extracontratuais, causados na esfera da contraparte ou de terceiros;
c) - Excluam ou limitem, de modo directo ou indirecto, a responsabilidade por não cumprimento definitivo, mora ou cumprimento defeituoso, em caso de dolo ou de culpa grave;
d) - Excluam ou limitem, de modo directo ou indirecto, a responsabilidade por actos de representantes ou auxiliares, em caso de dolo ou de culpa grave;
Estas proibições atingem, na generalidade, as chamadas cláusulas de exclusão ou limitação de responsabilidade.
Não competia ao legislador, de forma alguma, a propósito da disciplina do tráfico negocial de massas, intervir numa controvérsia que pertence à ciência do direito, na medida em que a doutrina discute sobre a admissibilidade e a extensão dessas cláusulas.
Por isso, independentemente de saber se duplica, reforça, especifica ou contraria o regime geral, confinou-se a fixar as regras mais adequadas, em seu critério, para prevenir abusos através da utilização de cláusulas contratuais gerais.
O conteúdo destas restrições não veda a estipulação de cláusulas penais. Estas devem, todavia, ser concebidas em ternos de não excluírem a responsabilidade, nem tão pouco a limitarem e, no caso da responsabilidade contratual por incumprimento, mora ou cumprimento defeituoso ou de actos de representantes ou auxiliares, dizem respeito apenas às hipóteses de dolo ou culpa grave.
O conteúdo da proibição relativa aos actos de representantes legais ou auxiliares visa evitar um processo de, na prática, contornar a proibição das cláusulas que excluam ou limitem a responsabilidade dos que deles se aproveitem, tendo em conta que, hoje em dia, as entidades que recorrem a cláusulas contratuais gerais são, em regra, pessoas colectivas que actuam através de representantes e auxiliares, cuja responsabilidade exclusiva esvaziaria, não raro, de conteúdo efectivo o ressarcimento dos danos.
Não são assim permitidas cláusulas de irresponsabilidade nos contratos de adesão na medida em que é entendido que a expressão «acordo prévio» contida no artigo 800.º, n.º 2 do Código Civil significa acordo expresso de ambas as partes e não apenas «uma adesão» a um contrato a que não possa eximir-se (Ac. RL de 11/05/1982 in CJ, III, pg. 90).
e) - Confiram, de modo directo ou indirecto, quem as predisponha, a faculdade exclusiva de interpretar qualquer cláusula do contrato;
Esta disposição proíbe cláusulas contratuais gerais que confiram, unicamente, a quem as predisponha, a faculdade de interpretar qualquer preceito contratual - e provenha ele, ou não, de simples adesão. A hermenêutica do contrato rege-se por regras próprias. Não havendo acordo entre as partes, resta o recurso a instâncias judiciais.
f) - Excluam a excepção de não cumprimento do contrato ou a resolução por incumprimento;
g) - Excluam ou limitem o direito de retenção;
h) - Excluam a faculdade de compensação, quando admitida na lei;
i) - Limitem, a qualquer título, a faculdade de consignação em depósito, nos casos e condições legalmente previstos;
Vedam exclusões e limitações respeitantes à excepção de não cumprimento do contrato ou à resolução por incumprimento, ao direito de retenção, à faculdade de compensação e à faculdade de consignação em depósito (artigos 428.º e seguintes, 432.º e seguintes, 754.º e seguintes, 847.º e seguintes e 841.º e seguintes, todos do Código Civil).
Com referência a cada uma destas figuras, ficou prevenida a hipótese de, através das cláusulas agora vedadas, se contornarem outras disposições justificadas de exclusão ou limitação da responsabilidade.
j) - Estabeleçam obrigações duradouras perpétuas ou cujo tempo de vigência dependa, apenas, da vontade de quem as predisponha;
As obrigações duradouras perpétuas contrariam a regra segundo a qual ninguém pode ficar indefinidamente vinculado, salvo nos casos previstos por lei.
Trata-se de um princípio que, embora aflore diversas vezes em preceitos específicos, não tem uma consagração legal expressa. A sua formulação inequívoca nesta disposição normativa evita dúvidas.
Também se proíbem cláusulas que tornem a vigência de obrigações duradouras dependente, apenas, da vontade de quem as predisponha, pois delas resultavam, até por maioria de razão, situações desfavoráveis aos aderentes.
l) - Consagrem, a favor de quem as predisponha, a possibilidade de cessão da posição contratual, de transmissão de dívidas ou de subcontratar, sem o acordo da contraparte, salvo se a identidade do terceiro constar do contrato inicial.
Esta norma proíbe que se possa ceder a posição contratual ou transmitir as dívidas, sem o acordo da contraparte, excepto se a identidade do terceiro constar do contrato inicial por forma a que não se use o instituto para limitação da responsabilidade, designadamente se o terceiro integrado no contrato não dispuser de adequada cobertura patrimonial.
Nos termos do artigo 19.º do citado Decreto-Lei n.º 446/85, são relativamente proibidas, consoante o quadro negocial padronizado, designadamente, as cláusulas contratuais gerais que: -
a) - Estabeleçam, a favor de quem as predisponha, prazos excessivos para a aceitação ou rejeição de propostas;
b) - Estabeleçam, a favor de quem as predisponha, prazos excessivos para o cumprimento, sem mora, das obrigações assumidas;
A existência de prazos alargados, a favor de quem se prevaleça de cláusulas contratuais gerais, tanto para a aceitação ou a rejeição de propostas negociais, como para o cumprimento, sem mora, das obrigações assumidas, pode ser razoável em certas circunstâncias. Quando, porém, os prazos se mostrem excessivos, as cláusulas em causa são proibidas.
c) - Consagrem cláusulas penais desproporcionadas aos danos a ressarcir;
A cláusula penal pode ser judicialmente reduzida de acordo com a equidade (artigo 812.º do Código Civil). Esta solução, no seu modo de operar, revela-se um tanto incompatível com o tráfico negocial de massas, sendo assim proibidas as cláusulas penais desproporcionadas.
Com vista a facilitar a tarefa concretizadora, a lei fornece o critério para a determinação da natureza excessiva das cláusulas penais: - a desproporção entre as reparações que elas imponham e os danos a ressarcir.
Observe-se, porém, que o qualificativo “desproporcionado” não aponta para uma pura e simples superioridade das penas estabelecidas em relação ao montante dos danos mas, pelo contrário, deve entender-se, de harmonia com as exigências do tráfico e segundo um juízo de razoabilidade, que a hipótese em análise só ficará preenchida quando se detectar uma desproporção sensível.
d) - Imponham ficções de recepção, de aceitação ou de outras manifestações de vontade com base em factos para tal insuficientes;
O tráfico negocial de massas tem exigências de celeridade pelo que se compreende que se dispensem, algumas vezes, declarações formais de vontade, substituindo-as por comportamentos que, claramente, lhes correspondam. Mas impõe-se afastar essa solução quando, perante o quadro negocial padronizado, os factos a que se associem resultados conexos, em princípio, com declarações de vontade, se mostrem insuficientes.
e) - Façam depender a garantia das qualidades da coisa cedida ou dos serviços prestados, injustificadamente, do não recurso a terceiros;
O não recurso a terceiros pode alicerçar-se em razões de ordem técnica ou similares mas importa, no entanto, que ponderar, em face do tipo contratual consagrado pelas partes, se tais razões são justificativas da referida providência.
Não o sendo, ocorreria uma exclusão inadmissível da responsabilidade.
f) - Coloquem na disponibilidade de uma das partes a possibilidade de denúncia, imediata ou com pré-aviso insuficiente, sem compensação adequada, do contrato quando este tenha exigido à contraparte investimentos ou outros dispêndios consideráveis;
A pessoa que, em virtude da celebração de um contrato, realiza investimentos ou outros dispêndios de vulto confia, por certo, numa vigência negocial suficientemente prolongada que lhe permita obter as amortizações ou vantagens correspondentes aos valores adiantados.
Se a contraparte pudesse, sem compensação adequada, denunciar o contrato, de imediato ou com pré-aviso insuficiente, toda essa confiança seria atingida, expressando um regime que concretiza o princípio da boa fé.
g) - Estabeleçam um foro competente que envolva graves inconvenientes para uma das partes, sem que os interesses da outra o justifiquem;
Em face da possibilidade de, através de estipulações inconvenientes do foro competente ou da lei aplicável, se coarctar o exercício dos direitos das partes e tendo em conta os postulados da justiça comutativa, requer-se, para a validade das correspondentes cláusulas, uma ponderação mínima de interesses que não valem quando causem a uma das partes graves inconvenientes, sem que interesses sérios e objectivos da outra o justifiquem.
Na ponderação mínima dos interesses não valem as cláusulas que causem a uma das partes graves inconvenientes e não existam interesses sérios e objectivos do predisponente que o justifiquem, mantendo-se os demais requisitos comuns da válida estipulação do foro competente, as questões a que se refere a cláusulas de aforamento e a indicação dos critérios de determinação do tribunal que fica sendo competente (artigo 100.º, n.os 1 e 2 do Código de Processo Civil).
h) - Consagrem, a favor de quem as predisponha, a faculdade de modificar as prestações, sem compensação correspondente às alterações de valor verificadas;
Os contratos celebrados com recurso a cláusulas contratuais gerais, designadamente nas áreas de evolução científica e tecnológica sensíveis, prevêem, muitas vezes, a possibilidade de modificações unilaterais das prestações. Essa prática, em si justificada, deixa de sê-lo quando tais modificações impliquem alterações de valor não compensadas, circunstância também exigida pela boa fé.
i) - Limitem, sem justificação, a faculdade de interpelar.
A interpelação é uma declaração requerida para certos efeitos de direito, com relevo para o vencimento das obrigações (artigo 805.º do Código Civil). Limitações injustificadas ao seu exercício dificultam ou mesmo impedem a efectivação da responsabilidade que possa caber.
Por seu turno, estabelecem os artigos 20.º e 21.º do mesmo Decreto-Lei n.º 446/85 que, nas relações com consumidores finais, são em absoluto proibidas, designadamente, as cláusulas contratuais gerais que: -
a) - Limitem ou, de qualquer modo, alterem obrigações assumidas, na contratação, directamente, por quem as predisponha ou pelo seu representante;
b) - Confiram, de modo directo ou indirecto, a quem as predisponha, a faculdade exclusiva de verificar e estabelecer a qualidade das coisas ou serviços fornecidos;
c) - Permitam a não correspondência entre as prestações a efectuar e as indicações, especificações ou amostras feitas ou exibidas na contratação;
Procuram assegurar que os bens ou serviços pretendidos pelo consumidor final sejam, de facto, os que ele vai alcançar através do funcionamento do contrato. Por isso, são vedadas, sucessivamente, as cláusulas que alterem, ou permitam alterar, obrigações assumidas na contratação por quem as predisponha ou pelo seu representante; confiram, directa ou indirectamente, a quem as predisponha, a faculdade exclusiva de verificar e estabelecer a qualidade das coisas ou dos serviços prestados; permitam a não correspondência entre as prestações a realizar e as indicações, especificações ou amostras, feitas ou exibidas na contratação. O entendimento das expressões legais reproduzidas não levanta dificuldade.
d) - Excluam os deveres que recaem sobre o predisponente, em resultado de vícios da prestação ou indemnizações pecuniárias predeterminadas;
e) - Atestem conhecimentos das partes relativos ao contrato, quer em aspectos jurídicos, quer em questões materiais;
f) - Alterem as regras respeitantes à distribuição do risco;
g) - Modifiquem os critérios de repartição do ónus da prova ou restrinjam a utilização de meios probatórios legalmente admitidos;
A obtenção efectiva do bem ou serviço que o consumidor prossiga, mediante o negócio, pode, ainda, ser entravada pela ficção de conhecimento das partes, tanto nos aspectos jurídicos relativos ao contrato, como em questões materiais com ele conexas. Também as alterações ao regime geral do ónus da prova ou da distribuição do risco são susceptíveis de introduzir, no percurso contratual, dificuldades acentuadas para a obtenção dos bens ou serviços nele compreendidos, tendo em conta que o regime do direito comum traduz, em cada momento, o esforço mais razoável a exigir às partes e, em especial, aos consumidores finais.
Constituem exemplo de aplicação desta última disposição normativa as questões relacionadas com o uso de cartões de débito ou de crédito cuja prova, no domínio dos procedimentos informáticos (por natureza, imateriais), tem por objectivo estabelecer os factos que determinam a posição jurídica dos intervenientes numa operação de crédito electrónico: - a identidade do autor na operação e a existência, natureza ou conteúdo desta.
Ora, a simples digitação do número pessoal de identificação (PIN) não é susceptível de ser assimilada à assinatura do titular visto que não cumpre “a dupla função de identificar o seu autor e demonstrar a vontade deste, mas apenas releva o facto de se tratar de alguém habilitado (ou, pelo menos, conhecedor do código) a beneficiar da prestação”[1].
Assim sendo, a marcação do código pessoal de acesso é um mero procedimento de autenticação do acto que não pode deixar de ser meramente presuntivo da sua genuinidade, da sua imputação a certo indivíduo, a cujos termos de operação aplicam-se as regras gerais de repartição do ónus da prova.
Cabe à predisponente provar ou fazer a demonstração dos factos constitutivos do direito sobre o titular[2] (art. 342.º do Código Civil) (a existência do contrato de utilização do cartão, a utilização concreta do mesmo pelo titular e os montantes em dívida daí decorrentes).
Para além do mais, a assinatura do titular pode ser exigida em conjunto com a digitação do número pessoal de identificação, conferindo, desta forma, maior certeza e segurança à operação efectuada e sem que se confira a este mero procedimento de autenticação do acto uma força probatória plena (artigo 358.º, n.º 2, in fine, do Código Civil) criando a favor do predisponente uma presunção da veracidade do seu teor.
Assim sendo, um simples acto de autenticação ou a materialização do seu registo informático (artigo 362.º do Código Civil), sem a letra nem a assinatura do titular do cartão, cuja autenticidade e correcção poderia, com êxito, ser posta em causa mediante simples contraprova (artigo 346.º do Código Civil) passa, por esta via, a só poder ser validamente impugnado mediante prova do contrário (artigo 347.º do Código Civil) pelo que tal valoração antecipada deste acto viola o princípio irrenunciável da livre apreciação do julgador alterando o equilíbrio do ónus probatório decorrente do art. 342.º do Código Civil e violando assim o disposto no artigo 21.º, alínea g), do Decreto-Lei n.º 446/85 (Ac. STJ de 20/06/1995 in CJ-STJ, II, pg. 136; Ac. RL de 16/06/1994 in CJ, III, pg. 121; Ac. RL de 09/10/1997 in CJ, IV, pg. 106).
h) - Excluam ou limitem de antemão a possibilidade de requerer tutela judicial para situações litigiosas que surjam entre os contratantes ou prevejam modalidades de arbitragem que não assegurem as garantias de procedimento estabelecidas na lei.
Finalmente, dispõe o artigo 22.º do mesmo Decreto-Lei n.º 446/85 que, nas relações com consumidores finais, são relativamente proibidas, consoante o quadro negocial padronizado, designadamente, as cláusulas contratuais gerais que: -
a) - Prevejam prazos excessivos para a vigência do contrato ou para a sua denúncia;
b) - Permitam, a quem as predisponha, denunciar livremente o contrato, sem pré-aviso adequado, ou resolvê-lo sem motivo justificativo, fundado na lei ou em convenção;
Cada modelo contratual, quer esteja regulado na lei, quer advenha do exercício da autonomia privada das partes, tem uma duração natural ou, pelo menos, limites máximos e mínimos, fora dos quais não permite a obtenção dos seus objectivos próprios, o que exige regras que afastem a impossibilidade de aplicar este princípio.
c) - Atribuam, a quem as predisponham, o direito de alterar unilateralmente os termos do contrato, salvo se existir razão atendível que as partes tenham convencionado;
- o disposto nesta disposição normativa não é aplicável a: -
i) - às transacções referentes a valores mobiliários ou a produtos e serviços cujo preço dependa da flutuação de taxas formadas no mercado financeiro;
ii) - aos contratos de compra e venda de divisas, de cheques de viagem ou de vales postais internacionais expressos em divisas.
- não determina a proibição de cláusulas contratuais gerais que: -
i) - concedam ao fornecedor de serviços financeiros o direito de alterar a taxa de juro ou o montante de quaisquer outros encargos aplicáveis, desde que correspondam a variações do mercado e sejam comunicadas de imediato, por escrito, à contraparte, podendo esta resolver o contrato com fundamento na mencionada alteração;
ii) - atribuam a quem as predisponha o direito de alterar unilateralmente o conteúdo de um contrato de duração indeterminada, contanto que se preveja o dever de informar a contraparte com pré-aviso razoável e se lhe dê a faculdade de resolver o contrato;
- nem implica a proibição de cláusulas de indexação, quando o seu emprego se mostre compatível com o tipo contratual onde se encontram inseridas e o mecanismo de variação do preço esteja explicitamente descrito.
d) - Estipulem a fixação do preço de bens na data da entrega, sem que se dê à contraparte o direito de resolver o contrato, se o preço final for excessivamente elevado em relação ao valor subjacente às negociações;
- o disposto nesta disposição normativa não é aplicável a: -
i) - às transacções referentes a valores mobiliários ou a produtos e serviços cujo preço dependa da flutuação de taxas formadas no mercado financeiro;
ii) - aos contratos de compra e venda de divisas, de cheques de viagem ou de vales postais internacionais expressos em divisas.
- não implica a proibição de cláusulas de indexação, quando o seu emprego se mostre compatível com o tipo contratual onde se encontram inseridas e o mecanismo de variação do preço esteja explicitamente descrito.
e) - Permitam elevações de preços, em contratos de prestações sucessivas, dentro de prazos manifestamente curtos, ou, para além desse limite, elevações exageradas, sem prejuízo do que dispõe o artigo 437.° do Código Civil;
f) - Impeçam a denúncia imediata do contrato quando as elevações dos preços a justifiquem;
g) - Afastem, injustificadamente, as regras relativas ao cumprimento defeituoso ou aos prazos para denúncia dos vícios da prestação;
h) - Imponham a renovação automática de contratos através do silêncio da contraparte, sempre que a data limite fixada para a manifestação de vontade contrária a essa renovação se encontre excessivamente distante do termo do contrato;
i) - Confiram a uma das partes o direito de pôr termo a um contrato de duração indeterminada, sem pré-aviso razoável, excepto nos casos em que estejam presentes razões sérias capazes de justificar semelhante atitude;
j) - Impeçam, injustificadamente, reparações ou fornecimentos por terceiros;
l) - Imponham antecipações de cumprimento exageradas;
m) - Estabeleçam garantias demasiado elevadas ou excessivamente onerosas em face do valor a assegurar;
n) - Fixem locais, horários ou modos de cumprimento despropositados ou inconvenientes;
o) - Exijam, para a prática de actos na vigência do contrato, formalidades que a lei não prevê ou vinculem as partes a comportamentos supérfluos, para o exercício dos seus direitos contratuais.
IV - PROIBIÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRÁRIAS À BOA FÉ
Estabelece o artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, que são proibidas as cláusulas contratuais gerais contrárias à boa fé.
Com vista a concretizar este princípio geral, dispõe o artigo 16.º do citado diploma que, na aplicação daquela disposição normativa, devem ponderar-se os valores fundamentais do direito, relevantes em face da situação considerada e, especialmente: -
a) - A confiança suscitada, nas partes, pelo sentido global das cláusulas contratuais em causa, pelo processo de formação do contrato singular celebrado, pelo teor deste e ainda por quaisquer outros elementos atendíveis;
b) - O objectivo que as partes visam atingir negocialmente, procurando-se a sua efectivação à luz do tipo de contrato utilizado.
O princípio geral da boa fé é um princípio orientador das relações contratuais, sejam elas derivadas do mútuo consenso entre dois sujeitos no uso da plena liberdade de contratar e estipular, quer o sejam no uso de cláusulas contratuais gerais.
A boa fé pode objectiva ou subjectiva mas, como critério de valoração de cláusulas contratuais, só a boa fé objectiva pode estar em causa, ou seja, a uma cláusula geral que exprime um princípio normativo.
A boa fé objectiva manifesta-se em regras de conduta, que fixem o correcto comportamento inter-relacional mas este esquema é aqui totalmente inaplicável. Não se fixam padrões de conduta, antes se julgam cláusulas objectivas para concluir se elas devem ou não ser rejeitadas perante a ordem jurídica.
O critério geral baseia-se agora na desproporção ou desequilíbrio criado nas situações ou, em palavras mais simples, a injustiça da situação criada.
Portanto, não se fornece ao julgador uma regra apta a aplicação imediata, mas apenas uma proposta ou plano de disciplina, exigindo a sua mediação concretizadora. Deixa-se aberta, este modo, a possibilidade de atingir todas as situações carecidas de uma intervenção postulada por exigências fundamentais de justiça.
No âmbito do Código Civil, o critério da boa fé surge como regra de negociação leal e colaborante que se deve impor, quer na fase preliminar ou de formação do contrato (artigo 227.º do Código Civil), quer no cumprimento da obrigação ou no exercício do direito correspondente (artigo 762.º, n.º 2 do mesmo Código).
Boa fé que a doutrina tem delimitado, por via negativa, com os conceitos de equidade, os bons costumes, a ordem pública, a culpa, a diligência e a função social e económica dos direitos e, por via positiva, com os conceitos de confiança e da lealdade contratual (neste sentido, Menezes Cordeiro, Da Boa Fé no Direito Civil, vol. II, pgs. 1197, 1240 e 1251; Ac. STJ de 28/03/1995 in BMJ 445.º-519).
Com as disposições normativas em causa, o legislador apelou aos princípios da boa fé, na sua delimitação por via positiva, tanto ao devedor (no cumprimento da obrigação) como ao credor (ao exercício do direito correspondente) e quis adstringir, de modo expresso, o credor à boa fé, assacando-lhe toda uma espécie de deveres de lealdade, de esclarecimento, de colaboração e de protecção, decalcados dos do devedor e com um âmbito transcendente em relação ao mero aceitar da prestação.
A concretização da boa fé, também qualificada de preenchimento com valorações, realiza-se em cada caso. Ao operador jurídico fica uma margem lata de decisão, que não deve, contudo, ser entendida como arbítrio: - a decisão segundo a boa fé surge no termo de um processo de realização do direito, dotado de justificação e susceptível de controlo.
As soluções possibilitadas pela boa fé, numa tradição que, radicada no direito romano, se liga a alguns dos progressos muito expressivos da ciência jurídica - o abuso de direito, a culpa na formação dos contratos, a modificação ou a resolução dos contratos por alteração das circunstâncias e a natureza complexa dos vínculos obrigacionais - não podem ser explicitadas pelo legislador, visto que fazê-lo equivaleria a retirar ao instituto grande parte da sua utilidade. O intérprete-aplicador dispõe, portanto, de um instrumento capaz de conduzir, em cada momento histórico, às decisões mais adequadas.
Com o objectivo de auxiliar, sem tolher, as tarefas de concretização da boa fé, apontam-se directivas suficientemente elásticas. Não se ultrapassa, todavia, o mínimo de precisão indispensável à sua utilidade nas decisões jurídicas.
A indicação básica reside numa remissão para os valores fundamentais do direito, relevantes em face da situação concreta. Verifica-se que a decisão deve obedecer aos ditames da dogmática jurídica, subordinando-se a esses parâmetros: - exclui-se, pois, qualquer hipótese de arbítrio. Tão pouco deve ser encarada uma solução que atenda, apenas, às características do caso concreto, colocando-se próxima da equidade: - os valores fundamentais do direito, ainda que só detectadas em concreto, correspondem a vectores genéricos, referenciáveis em abstracto.
O quadro valorativo expresso por este conceito pode reconduzir-se à tutela da confiança legítima e à necessidade de atentar na materialidade da regulação jurídica.
A confiança legítima tem, através da boa fé, uma protecção alargada.
A boa fé subjectiva, enquanto proporcione às pessoas que confiam na bondade da própria posição jurídica, ou crêem não atingir os direitos de terceiros, regimes mais favoráveis do que os correspondentes a situações normais, assegura, em instintos disseminados na esfera civilística, uma tutela eficaz, há muito operante.
A boa fé objectiva, por seu turno, ao vedar comportamentos enganosos, in contrahendo, na execução dos contratos ou no simples exercício dos direitos, ou ao proibir práticas como a de venire contra factum proprium, prossegue os mesmos escopos.
Não é apresentada qualquer inovação no domínio das cláusulas contratuais gerais mas apenas expressa, neste domínio sensível do tráfico negocial de massas, a necessidade de concretizar, em moldes adaptados, um princípio reitor tradicional do direito privado.
Quando tutelada com base na boa fé objectiva, a confiança legítima coloca certas questões de complexidade relativa. Perante a problemática das cláusulas contratuais gerais, o legislador, sempre em termos elásticos, para que não resulte manietada a evolução futura, indicia os factores mais significativos, susceptíveis de criar nas partes situações de confiança: - o sentido global das cláusulas contratuais, o processo de formação do contrato singular celebrado e o teor deste. As cláusulas contratuais gerais que ofendam a confiança legítima - portanto, a confiança não contrária a outros valores jurídicos ou aos deveres de indagação que no caso caibam - provocada pelos referidos factores ou por outros elementos atendíveis são opostas à boa fé e, como tais, proibidas.
A necessidade de ponderar a materialidade da disciplina jurídica corresponde a outra vertente concretizadora da boa fé. Ela representa um combate antigo do direito contra o formalismo. No domínio contratual, importa que os deveres em jogo sejam efectivamente acatados, de molde a uma prossecução real dos interesses envolvidos. Há que evitar meros desempenhos formais que apenas exteriormente correspondam aos valores em presença. As cláusulas contratuais gerais, através dos tipos negociais que prefigurem, indiciam, no seu conjunto, os objectivos prosseguidos pelas partes. Esses objectivos devem obter realização prática. Em consequência, são opostas à boa fé e, assim, proibidas, as cláusulas que, sem justificação legítima, os contrariem, dificultem ou impeçam.
Assinale-se que as proibições especificadas nos diversos catálogos consagrados na lei não representam senão particulares projecções da intencionalidade normativa que atravessa a cláusula geral de fiscalização. Esta aparece construída sobre o princípio normativo da boa fé, que assim se constitui como a regra fundante de todas as proibições e cuja “desenvolução” é mediatizada pelo recurso a critérios instrumentais, como a confiança e objectivo negocial típico visado pelas partes.
O que não significa que não possam ocorrer, simultaneamente, fenómenos de retroacção valorativa, em que uma tipificada proibição acaba por “iluminar” no contexto da apreciação de certas cláusulas não directamente consideradas no catálogo de proibições, o exacto alcance do princípio geral de fiscalização.
Este opera como uma espécie de “filtro final” em relação a todo o tipo de cláusulas, mesmo quanto àquelas que não estão de todo abrangidas pelo elenco das proibições ou que, estando-o, são contudo utilizadas fora do âmbito de aplicação pessoal da lista a que dizem respeito, como sucede com as estipulações directamente pensadas para as relações com consumidores (artigos 21.º e 22.º do Decreto-Lei n.º 446/85), quando inseridas em clausulados que visam regular relações contratuais entre empresas ou entidades equiparadas.
Pela mediação das regras da boa fé, está fundamentalmente em causa a identificação de uma equilibrada composição de interesses, que será, à partida, afectada se o utilizador procura cristalizar no regulamento contratual predisposto os seus exclusivos propósitos negociais, com aberta desconsideração dos razoáveis interesses do cliente.
A aplicação do princípio geral de controlo das condições gerais implica, assim, um incontornável processo de ponderação de interesses, tornando-se aí imprescindível o recurso à função-quadro que, na lógica de uma normativizada axiologia, se imputa às regras de direito dispositivo.
O princípio da boa fé funciona também como critério de avaliação do conteúdo proibido das cláusulas, a utilizar no domínio das cláusulas relativas, enquanto princípio reitor do controlo do conteúdo.
A prossecução de um adequado equilíbrio contratual de interesses aparece com o objectivo último desse controlo, objectivo que seguramente não será atingido se o utilizador procura garantir, de antemão, os seus exclusivos propósitos negociais, sem atender, de forma minimamente adequada, aos interesses da parte contrária.
O imperativo do respeito pelo interesse do outro flui directamente da própria intencionalidade que atravessa o princípio da boa fé, pelo que somos assim levados à necessidade de uma acabada ponderação de interesses.
Torna-se, deste modo, imprescindível, na valoração de uma cláusula relativamente proibida, contrapor o interesse da outra contraparte tipicamente afectado por tal cláusula àquele que por ela é assegurado ao seu utilizador.
Nesta valoração, haverá que concluir-se por uma violação do escopo da norma singular de proibição, se a composição de direitos e deveres resultantes da conformação do contrato, considerado no seu todo, e tendo em conta o quadro negocial padronizado, não corresponder à medida do equilíbrio pressuposto pela ordem jurídica, verificando-se, ao invés, uma desrazoável perturbação desse equilíbrio, detrimento da contraparte do utilizador.
Na ponderação de interesses aqui implicada, o “desenho” que nos fornece uma aprofundada consideração do direito dispositivo haverá que desempenhar, neste quadro, um papel de primeiro plano, pois, num contexto negocial marcado pela conformação unilateral do conteúdo do contrato, um desvio à ordem normativo-dispositiva terá que ser confortado por especiais fundamentos justificadores. A este propósito, a supressão de um interesse da contraparte só poderá, em princípio, justificar-se se lhe contrapuser um interesse do proponente de valor superior ou, pelo menos, de valor igual, ou se a eliminação daquele for compensada pela concessão de vantagens de valor similar.
Torna-se manifesto que, nesta contraposição de interesses igualmente legítimos, está naturalmente reservado um lugar de destaque para o princípio da proporcionalidade, numa incessante sopesagem e comparação de vantagens, custos, compensações e riscos.
Directiva básica será aqui a preocupação de determinar se o utilizador, através da cláusula ou cláusulas consideradas, procura levar a cabo, exclusivamente, interesses próprios, sem tomar em consideração, de forma minimamente ajustada ou razoável, os interesses da contraparte ou sem, no mínimo, lhe facultar uma adequada compensação.
v - A DIRECTIVA 2005/29/CE E AS PRÁTICAS DESLEAIS DAS EMPRESAS FACE AOS CONSUMIDORES
A Directiva 2005/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 11 de Maio de 2005 tem por objectivo contribuir para o funcionamento correcto do mercado interno e alcançar um elevado nível de defesa dos consumidores através da aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-membros relativas às práticas comerciais desleais que lesam os interesses económicos dos consumidores (artigo 1.º).
São proibidas as práticas comerciais desleais que forem contrárias às exigências relativas à diligência profissional e distorcerem ou forem susceptíveis de distorcer de maneira substancial o comportamento económico, em relação a um produto, do consumidor médio a que se destina ou que afecta, ou do membro médio de um grupo quando a prática comercial for destinada a um determinado grupo de consumidores, em especial as práticas enganosas ou agressivas (artigos 5.º, n.os 1, 2 e 4 e 6.º a 9.º).
(António José Fialho)
Juiz de Direito
[1] LUÍS PINTO MONTEIRO, A Operação de Levantamento Automático de Numerário, Revista da Ordem dos Advogados, Ano 52, pg. 156.
[2] Sobre esta questão, consultar o ponto 6.2. do Anexo da Recomendação da Comissão das Comunidades Europeias de 17 de Novembro de 1988 (88/590/CEE) relativa aos sistemas de pagamento e, em especial, às relações entre o titular e o emissor dos cartões publicado no JOCE n.º L 357 pg. 55 o qual estabelece a quem incumbe o ónus da prova no caso das operações efectuadas com cartão de crédito.
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